پایان نامه

بررسی عقـد استصناع

بند دوم- احکام اجرایی  

1- حسب ماده 5 دستورالعمل اجرایی، قانونگذار استصناع اول را تعریف نموده و آن را عقدی      در نظر گرفته است که فیمابین مشتری و بانک منعقد می گردد و به موجب آن، بانک متعهد می شود در قبال دریافت مبلغ قرارداد و طبق شرایط مندرج در آن، اموال موردنظر را در دوره زمانی معین به مشتری تحویل دهد؛ حسب تبصره ماده مذکور، در عقد استصناع اول باید اختیار بانک برای واگذاری ساخت اموال موردنظر به غیر تصریح گردد.

اگرچه در تقسیم بندی قانونگذار، انعقاد استصناع در بانک ها به دو شیوه استصناع اول و استصناع دوم در نظر گرفته شده است اما با مداقه می توان دریافت، هر دو شیوه استصناع اول و استصناع دوم، بیانگر استصناع موازی می باشند. استصناع به دو صورت مستقیم و غیر مستقیم (موازی) قابل انعقاد است. در صورتی که شخص سفارش دهنده (مستنصع) قرارداد را با شخصیت حقیقی یا حقوقی (صانع) برای ساخت (به طور مثـال: کارخـانه یا آپارتمـان) منـعقد سازد و شـخص سفارش گیرنده (صانع)، رأساً عملیات ساخت را انجام دهد استصناع مستقیم شکل می گیرد؛ اما در صورتی که این شخصیت حقیقی یا حقوقی (سفارش گیرنده عقد اول که در قرارداد دوم سفارش دهنده می باشد) با فرد حقیقی یا حقوقی دیگری (سفارش گیرنده عقد دوم) برای ساخت موضوع عقد استصناع، قرارداد امضاء نماید، در این صورت استصنـاع غیـر مستقیـم یا موازی شکل می گیـرد.[1] لازم به ذکـر است به کـارگـیری شیـوه استصنـاع غیر مستقیم توسط بانک ها، برای تأمین نیازهای واقعی متقاضیان، کاربردی تر و مطلوب تر می باشد زیرا از طرفی موجب عدم درگیری بانک ها در مسائل اجرایی و عملیاتی تولید کالا یا احداث طرح های مختلف با همه گستردگی و مشکلات آن می شود و از طرف دیگر، بانک ها را بی نیاز از فراهم نمودن امکانات و تجهیزات لازم جهت تولید و انجام سفارش هر مشتری می نماید. در این صورت بانک فقط شیوه های تامین مالی را می پذیرد که این شیوه ها در دو عقد استصناع منعقده (عقد استصناع میان بانک و مشتری و عقد استصناع میان بانک و سازنده) متفاوت می باشد. در واقع، بانک در یک عقد استصناع مبالغی را نقداً پرداخت می نماید و در عقد استصناع دیگری، مبالغ پرداخت شده را از مشتری همراه با سود موردنظر بانک به صورت اقساطی دریافت می دارد. بانک ها از ما به التفاوت نقد و نسیه و هزینه های جانبی عملیاتی که انجام می دهند سود لازم را براساس قرارداد استصناع، کسب می نمایند. روشن است با بکارگیری عقد استصناع، قرادادهای بانکی برای تخصیص منابع، شکل طبیعی و واقعی به خود می گیرند.[2]

2- حسب ماده 6 دستورالعمل اجرایی، ارکان و ویژگی های استصناع اول که در واقع همان ارکان و ویژگی های عقد استصناع می باشد، نظیر: تعیین مبلغ عقد، تعیین مشخصات اموال موضوع عقد استصناع، تعیین دوره زمانی و تعیین شرایط ساخت و تحویل، ذکر شده و علاوه بر موارد مذکور، این ماده به نحوه محاسبه سود و بازپرداخت تسهیلات نیز اشاره نموده است. در خصوص نحوه محاسبه سود و بازپرداخت تسهیلات بانک می توان گفت: بانک ها با در نظر گرفتن سود معین (سود موردانتظار) و هزینه معطلی وجوه پرداختی خود، مبالغ موردنظر خود را در قالب بازپرداخت تسهیلات از مشتری (سفارش دهنده) دریافت می نمایند،[3] که این امر نیز حسب ماده 7 دستورالعمل اجرایی مورد اشاره قرار گرفته است.

3- حسب ماده 8 دستورالعمل اجرایی، علاوه بر این که لازم است مبلغ و نحوه پرداخت در قرارداد استصناع، معلوم و معین باشد، به پرداخت درصدی از مبلغ اموال موردنظر (اموال مورد سفارش)، توسط مشتری در هنگام انعقاد قرارداد استصناع، اشاره شده است. پرداخت درصدی از مبلغ اموال موردنظر در واقع همان بیعانه یا پیش پرداخت می باشد و به نظر می رسد: معمولاً دریافت آن توسط بانک ها به منظور سنجش قدرت مالی مشتری در اخذ و بازپرداخت تسهیلات و همچنین اهرمی جهت دریافت خسارت از مشتری در صورت انصراف وی از دریافت تسهیلات می باشد.

4- حسب ماده 9 دستورالعمل اجرایی، در عقد استصناع اول باید شرایط تحویل اموال موردنظر اعم از نقدی و اقساطی قید شود. به نظر می رسد: این ماده دارای ابهام می باشد زیرا اصولاً عبارت به صورت نقدی و اقساطی در خصوص بازپرداخت تسهیلات، مورد استفاده قرار می گیرد نه در خصوص شرایط تحویل اموال؛ ضمن آن که در عقد استصناع اول، هنوز کالایی ساخته نشده و معمولاً تعهد مشتری به بازپرداخت تسهیلات، پس از ساخت کالا می باشد[4] زیرا اگر قرار باشد مشتری ضمن ساخته شدن کالا، هزینه آن را به صورت نقدی یا قسطی به بانک بپردازد، بی نیاز از بانک می تواند خود رأساً اقدام به سفارش نماید.

5- حسب ماده 10 دستورالعمل اجرایی، بانک ها در صورت عدم انجام تعهد و یا تأخیر در ایفای آن مطابق با عقد استصناع اول، در قبال مشتری متعهد می باشند. اگرچه این ماده به تعهد و الزام بانک در مقابل مشتری، اشاره دارد ولی به نظر می رسد: حسب ماده 16 دستورالعمل مذکور که اجرایی شدن عقد استصناع اول را منوط به انعقاد عقد استصناع دوم ما بین بانک و سازنده نموده است، در عمل بر این تعهد اثری مترتب نباشد. شایان ذکر است که این ماده، اثر استصناع اول را معلق به تحقق امر دیگری (استصناع دوم) در نظر گرفته و در واقع بیانگر تعلیق در اثر عقد است[5] که امری صحیح و قابل قبول می باشد.

6- حسب ماده 11 دستورالعمل اجرایی، پس از تکمیل اموال موردنظر طبق شرایط مندرج در عقد استصناع اول، مشتری ملزم به تحویل گرفتن آن بوده و در صورت امتناع مسئولیت عواقب آن بر عهده وی خواهد بود. اگرچه عقد استصناع یکی از شقوق بیع می باشد و ﺑﻨﺎﺑﺮ ﻗﺎﻋﺪه اﺻﺎﻟه اﻟﻠﺰوم و همچنین حسب ﻣﺎده 219 ﻗﺎﻧﻮن مدنی، ﺑﺎﯾﺪ آن را ﻋﻘﺪی ﻻزم داﻧﺴﺖ که ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻣﻠﺰم ﺑﻪ اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪات ﻧﺎﺷﯽ از اﯾﻦ ﻗﺮارداد می باشند. اما به نظر می رسد: مفاد ماده ناظر به پیش بینی ضمانت اجرای لازم جهت کاهش ریسک و مخاطرات احتمالی بانک و الزام هرچه بیشتر طرفین بر اجرای مندرجات قرارداد می باشد؛ اگرچه در این ماده صراحتاً به روش و نوع اخذ ضمانت اجرا اشاره نشده است اما به طور ضمنی، حسب ماده 12دستورالعمل اجرایی با اخذ وثیقه و تضمین مناسب؛ و حسب ماده 14دستورالعمل اجرایی با اتخاذ تدابیر لازم توسط بانک ها به منظور کاهش ریسک خسارت ناشی ار امتناع مشتری از تحویل گرفتن اموال، ضمانت اجرای لازم توسط قانونگذار پیش بینی شده است.

  7- حسب ماده 15 دستورالعمل اجرایی، استصناع دوم تعریف شده و قانونگذار آن را عقدی در نظر گرفته است که فیمابین بانک و سازنده، منعقد می گردد و زمان انعقاد آن پس از درخواست مشتری می باشد. در این عقد، سازنده متعهد می شود در قبال دریافت مبلغ قرارداد و طبق شرایط مندرج در آن، اموال موردنظر را در دوره زمانی معین به بانک یا نماینده آن تحویل دهد. به نظر می رسد: حسب تبصره این ماده، جهت جلوگیری از صوری سازی و تحقق استصناع در عالم واقع، اذعان شده که در عقد استصناع دوم، مشتری و سازنده نمی توانند شخص واحـد باشد زیـرا در ایـن صـورت، انجـام موضـوع استصنـاع غیر ممکن و نیز بی فایده و غیرعقلایی خواهد بود. 

8- حسب ماده 17 دستورالعمل اجرایی، بانک ها مکلفند قبل از انعقاد عقد استصناع دوم، اموال موردنظر را از لحاظ توجیه فنی، مالی و اقتصادی (در حد نیاز بانک) بررسی و ارزیابی نمایند. به نظر     می رسد: این ماده در بیان ضرورت مداقه لازم توسط بانک ها، در بازگشت سرمایه های بانک می باشد. انجام موارد مذکور در بانک ها توسط سه نوع کارشناس صورت می گیرد و عبارتند از: کارشناس اقتصادی، کارشناس فنی و کارشناس مالی.[6]

1-8- کارشناس اقتصادی: این گـروه از کـارشناسان، معمولاً توجیه طرح های مورد نظر را از جهت قابلیت سودآوری بررسی می نمایند[7] به این معنا که آیا طرح مورد نظر، امکان سودآوری را خواهد داشت یا خیر؟

2-8- کارشناسان فنی: این گروه از کارشناسان وظیفه دارند، قابلیت و صلاحیت اشخاص حقیقی یا حقوقی متقاضی تسهیلات را در راستای اجرای طرح های مطروحه و نیز به ثمر رساندن آنها، بررسی نمایند.[8]

3-8- کارشناسان مالی: این گروه از کارشناسان وظیفه بررسی فاکتورها، صورت های مالی، دفاتر، امکانات موردنیاز، منابع مالی، عدم تبانی و غیره را برعهده دارند.[9] بطور مثال: چنانچه شخصی تقاضای اخذ تسهیلات به منظور خرید دستگاه های گران قیمت جهت راه اندازی کارخانه ای را داشته باشد، کارشناس مالی مؤظف است، منابع مالی کارخانه اعم از نیروی انسانی، محوطه، فضای لازم برای جایگزینی دستگاه و غیره را بررسی نماید .

9- حسب ماده 18 دستورالعمل اجرایی، مدت اجرای عقد استصناع دوم و تسویه مطالبات ناشی از آن، حد اکثر چهار سال تعیین شده و مدت زمان مورد اشاره در صورت موافقت هیات مدیره بانک با توجه به توجیهات مالی  و امکان بازپرداخت قابل تمدید می باشد .

10- حسب مواد 21، 20، 19 و تبصره های ماده 20 دستورالعمل اجرایی، ویژگی ها و ارکان تحقق عقد استصناع (دوم) بیان گردیده که بر طبق آن لازم است مبلغ عقد و نحوه پرداخت، معلوم و معین باشد. همانگونه که در مباحث قبلی توضیح داده شد، در عقد استصناع، پرداخت کل مبلغ قرارداد در ابتدای عقد لازم نیست و پرداخت ثمن قرارداد با پرداخت بیعانه یا پیش پرداخت قبل از شروع اجرای عقد صورت   می گیرد و تأدیه باقیمانده نیز به تناسب پیشرفت فیریکی کار یا مستقل از آن با زمانبندی خاص  انجام می شود.[10] از سوی دیگر تعیین مشخصات اموال موردنظر، تعیین شرایط ساخت، تعیین دوره زمانی تحویل کالا و تعهد سازنده مبنی بر تهیه مواد اولیه و اقلام مورد نیاز برای ساخت اموال مورد نظر در عقد استصناع، از ویژگی های اصلی این عقد می باشد. [11]

 11- حسب ماده 22 دستورالعمل اجرایی، بروز هرگونه خسارت، معیوب بودن و عدم تطابق اموال با ویژگی های مقرر در عقد استصناع دوم بر عهده سازنده می باشد و همچنین، حسب ماده 26 دستورالعمل مذکور، در صورتی که اموال موضوع عقد استصناع با ویژگی های مورد تقاضا از جمله کیفیت، حجم، اندازه و غیره مطابق نباشد، بانک یا نماینده وی می تواند از تحویل گرفتن آن خودداری نماید. به نظر می رسد: این مواد اشاره به تخلف سازنده در انجام تعهد، مطابق قرارداد فیمابین دارد و از آنجا که در عقد استصناع، مبیع به صورت کلی فی ذمه می باشد، بایع (سازنده) حسب ماده 414 قانون مدنی، باید جنسی را بدهد که مطابق با اوصاف مقرره فیمابین طرفین باشد و چنانچه مدیون در مقام وفای به عهد، چیزی را بدهد که وصف معهود را نداشته باشد، باید او را ملامت و اجبار کرد که عهدشکنی نکند و مفاد عقد را محترم شمارد؛ در نتیجه سازنده مکلف است، فرد بدون عیب را به مشتری (بانک) تحویل دهد زیرا با تحویل فرد معیوب به تعهد خود عمل نکرده است.[12]

12- حسب مواد 27، 24 و 23 دستورالعمل اجرایی، بانک ها مکلفند به منظور اجتناب از مخاطرات و ریسک های احتمالی و تضمین ضمنی برگشت اصل سرمایه و سود بانک، همه ساله در طول مدت اجرای عقد استصناع دوم، اموال در جریان ساخت را به میزان حداقل پرداختی بانک، بیمـه نمـوده و تدابیر لازم به منظور کاهش ریسک خسارت ناشی از عدم تحویل و عدم مطابقت اموال موردنظر با مشخصات مندرج را اتخاذ نمایند؛ همچنین بانک ها باید جهت حصول اطمینان از ایفای تعهد سازنده، وثائق و تضمین های مناسب از سازنده دریافت دارند.

13- حسب ماده 25 دستورالعمل اجرایی، بانک ها موظفند به منظور اطمینان از حسن اجرای عقد استصناع دوم در طول مدت قرارداد، نظارت لازم و کافی را بعمل آورند. اگرچه مفاد این ماده در حالت انتزاعی، ضروری و مفید به نظر می رسد: اما با توجه به کمبود منابع نیروی کار و محدودیت در استخدام، غیر تخصصی بودن ماهیت بانک ها و هزاران دغدغه دیگر در انجام فرایندهای بانکی، قابلیت اجرایی این ماده قابل تصور نمی باشد. از طرفی بر اساس مفاد این ماده، بانک ها لازم است از توان کارشناسی بالا و قابل قبولی برخوردار باشند که این امر ممکن است باعث عدم رغبت بانک های تجاری در به کارگیری عقد استصناع گردد و در مقابل بانک های تخصصی، آسان تر بتوانند این عقد را به کار بندند.[13] بر این اساس حسب تبصره ماده مذکور، بانک ها می توانند به منظور تعدیل موارد ذکر شده و اطمینان از حسن اجرای عقد استصناع دوم، مشتری را به عنوان ناظر و نماینده خود منصوب نمایند.

14- حسب ماده 29 دستورالعمل اجرایی، طرفیـن عقد استصناع می تـوانند قبـل از شروع فرآیند ساخت اموال موردنظر با تقبل خسارت احتمالی، قرارداد را فسخ نمایند. به نظر می رسد: در این ماده قانونگذار ضمن در نظر گرفتن حق فسخ برای طرفین با پرداخت خسارت احتمالی، بطور ضمنی لزوم عقد استصناع را نیز تأیید نموده است.

 

مبحث دوم – روش های اعمال عقد استصناع

در این مبحث در گفتار اول اوراق مبتنی بر عقد استصناع را مورد بررسی قرار خواهیم داد و در گفتار دوم به روش های تأمین مالی مبتنی بر عقد استصناع می پردازیم.

 

گفتار اول – اوراق مبتنی بر عقد استصناع

در اقتصادهای متعارف، یکی از بهترین راه ها برای تأمین کسری بودجه دولت و تهیـه منابـع موردنیاز مؤسسات غیردولتی، انتشار اوراق قرضه است، انتشاردهندگان این اوراق می توانند با تغیین نرخ بهره، زمینه لازم برای عرضه آن را در شرایط رونق و رکود اقتصادی فراهم کنند. دریافت کنندگان منابع مالی از طریق انتشار اوراق قرضه، تنها متعهد می شوند اصل و فرع این اوراق را در زمان سررسید به دارندگان آن پرداخت نمایند و در مقابل، قرض دهندگان نیز هیچ دخالتی در چگونگی فعالیت و دخل و خرج قرض گیرندگان ندارند و در شرایط رکود و رونق با اطمینان کامل، بازدهی حاصل از نرخ بهره را دریافت می نمایند. براساس تحریم ربا در اسـلام، اوراق قرضـه باتوجـه به ماهیـت ربـوی آن در بازارهای مالی اسلامی قابلیت استفاده را نخواهند داشت و می بایست از ابزارهای جایگزین برای آن استفاده نمود. یکی از این جایگزین ها، صکوک[14] استصناع می باشند که باتوجه به بازدهی ثابتی که دارند، بیشترین شباهت را میان انواع صکوک به اوراق قرضه دارند و می توانند بهترین جایگزین برای آن تلقی شوند. براساس تصویب شواری عالی بورس، اوراق سفارش ساخت (استصناع)، اوراق بهاداری است که ناشر براساس قرارداد ساخت، منتشر می نماید. این اوراق قابل معامله در بورس ها یا بازارهای خارج از بورس می باشد.[15] هدف از انتشار اوراق بهادار صکوک استصناع در سازمان بورس، فراهم نمودن شرایط لازم جهت تأمین مالی فعالیت های پیمانکاری است و پیمانکاران و کارفرمایان با بهره گرفتن از این اوراق        می توانند منابع مالی خود را تأمین نمایند. بنابراین می‌توان گفت صکوک استصناع، اسناد و گواهی ‌های دارای ارزش یکسان هستند و برای تجمیع وجوه لازم جهت ساخت کالایی استفاده می‌شوند که تحت تملک دارنده صکوک است. ناشر صکوک استصناع به عنوان تولید کننده کالا؛ پذیره‌نویس آن به عنوان خریداران کالای موردنظر؛ و وجوه جمع‌آوری شده به عنوان هزینه ساخت کالا می باشد. براساس موارد مذکور در بند اول انواع اوراق مبتنی بر عقد استصناع را مورد بررسی قرار خواهیم داد و در بند دوم به بررسی آثار اقتصادی این اوراق می پردازیم.

[1]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص 73

[2]- همان، ص 84

[3]- همان، ص 72

[4]- بخشنامه 20ب، پیشین، ص189- 188

[5]- تعلیق در اثر به مفهوم وابسته کردن جریان اثر عقد به امر دیگری است و چنانچه با مصالح جامعه تضاد نداشته باشد، می تواند اعتبار و محقق شود. در این زمینه ن . ک به شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ج ا، ص 70- 66

[6]- بخشنامه 20ب، پیشین، ص346

[7]- سید مطهری، سید مهدی، پیشین، ص 169

[8]- همان، ص 103

[9]- همان، ص 209

[10]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص 72

[11]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص23

 – [12]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص 124

[13]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص 86

[14]- صُکوک جمع صَک به معنای سند و سفته است و مُعَرَّب واژه چک در فارسی است. اعراب این واژه را توسعه داده و بر کلیه انواع حوالجات، تعهدات و اسناد مالی بکار بردند. در این زمینه ن .ک به موسویان، سید عباس، ابزارهای مالی اسلامی (صکوک)، ص 355

[15]- نظرپور، محمد نقی و ابراهیمی، محبوبه، طراحی صندوق سرمایه گذاری مشترک اسلامی در بازار سرمایه، فصلنامه علمی ـ پژوهشی اقتصاد اسلامی، تابستان 1388، ش33، ص 80

 

ادامه مطلب و جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه عقود مرابحه و استصناع در نظام بانکی ایران

 
سایت سبز فایل بزرگترین و جامع ترین سایت مرجع فروش و دانلود پایان نامه های مقطع کارشناسی ارشد می باشد. هزاران فایل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروپوزال ، پروژه دانشجویی و گزارش سمینار با فرمت word (پسوند doc یا docx) و قابل ویرایش با امکان دانلود رایگان دمو (فهرست و فصل اول همه پایان نامه ها در سایت به صورت رایگان در دسترس است تا کاملا با محتویات آن آشنا شوید) سایت سبز فایل امکان خرید پایان نامه را برای دانشجویان و محققان محترم برای استفاده در تحقیقات فراهم نموده است. برای پیدا کردن پایان نامه مورد نظرتان عبارت مورد نظر خودتان را در کادر زیر جستجو کنید:
در ضمن برای راحتی دسترسی ، عناوین همه فایل های مربوط به هر رشته را در یک صفحه گردآوری کره ایم. برای دسترسی به رشته مورد نظرتان از منوی بالای سایت وارد شوید.