پایان نامه

عقـد استصناع

بند دوم- مشارکت مدنی

حسب ماده 1 قانون عملیات بانکی بدون ربا،[1] مشارکت مدنی عبارت است از درهم آمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیرنقدی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی متعدد به صورت مشاع         به منظور انتفاع طبق قرارداد. برای تحقق مشارکت لازم است سهم الشرکه بانک و شریک (متقاضی تسهیلات) برای انجام کاری معین در هم آمیزد؛ بنابراین لازم است متقاضی پیشاپیش برای خود، سرمایه ای تدارک ببیند و حسب ماده 2 آیین نامه قانون مذکور، مشارکت مدنی به وسیله بانک ها به منظور فراهم ساختن تسهیلات لازم برای فعالیت های تولیدی، احداث مسکن و ساختمان، بازرگانی، صنعتی، کشاورزی و خدماتی صورت می پذیرد.[2]

عقـد استصناع تفـاوت های خاصی با مشارکت مـدنی دارد. اولا:ً در استصناع نیـازی به         درهم آمیختن سرمایه نقدی و غیر نقدی بانک و متقاضیان نیست (عدم ضرورت به تحقق مشارکت) زیرا بانک می تواند همه منابع مورد نیاز طرح را تأمین مالی نماید و کالای موردنظر یا طرحی با مشخصات و ویژگی های معین را به صورت استصناع غیر مستقیم به پیمانکاران بدهد تا آن را بسازند و پس از ساخت آن، کالا را به سفارش دهنده تحویل دهد و مبالغ موردتوافق را در زمان بندی مشخصی دریافت نماید. بدین روش، برخلاف عقود مشارکتی که بانک ها به علت مشارکت در زیان، مستلزم همراهی نزدیک با طرح های مشارکتی می باشند و این موضوع از توان کارشناسی بانک ها خارج است و در نتیجه باعث ورود آنها به فعالیت های غیر تخصصی می شود،[3] با بکارگیری عقد استصناع، این موارد منتفی می شود و ضرورت به تحقق مشارکت نیز از میان می رود. ثانیاً: در مشارکت مدنی، سهم الشرکه شریک و بانک در هم آمیخته می شود و تا زمانی که مهلت قرارداد به پایان نرسد، ملکیت شرکا درباره موضوع قرارداد، مشاعی است؛ اما در عقد استصناع با  انعقاد قرارداد، مالکیت کالای موردنظر با طرح معین به سفارش دهنده ساخت منتقل می شود. ثالثاً: می توان از مشارکت مدنی برای فعالیت های تولیدی، بازرگانی و خدماتی استفاده نمود اما عقد استصناع، صرفاً برای فعالیت های تولیدی اعم از تولید کالاهای ملموس و غیر ملموس (خدمات) کاربرد دارد و برای امور بازرگانی قابل استفاده نیست. رابعاً: در مشارکت مدنی، باید سود شرکا از جمله بانک را پس از پایان عملیات اجرایی موضوع قرارداد، محاسبه نمود در حالی که در عقد استصناع سود بانک، از ابتدا به طور کامل مشخص است و بر خلاف مشارکت مدنی که در قالب عقود مشارکتی قرار می گیرد، عقد استصناع در چهارچوب عقود با بازدهی ثابت (عقود مبادله ای) قرار می گیرد.[4]

از طرفی، در برخی از موارد عقد استصناع می تواند جایگزین مناسبی برای مشارکت مدنی در تخصیص منابع بانک ها نیز باشد. به طور مثال: وقتی دانشگاهی برای احداث خوابگاه دانشجویی به بانک مراجعه می نماید، بانک در صورت داشتن منابع لازم در قالب دو قرارداد به تأمین مالی این طرح اقدام می کند. قرارداد اول، مشارکت مدنی تا زمان ساخت طرح و قرارداد دوم، فروش اقساطی می باشد. این دو قرارداد مستقل از یکدیگر منعقد می شود و اصولاً سه مشکل به طور طبیعی در اینگونه تخصیص منابع وجود دارد: مشکل نخست این است که عقد مشارکت مدنی، عقدی جایز است و طرفین هرگاه که اراده نمایند، می توانند آن را بر هم زنند و مشکل دوم این است که برای محاسبه سود بانک در قرارداد مشارکت، لازم است در زمان اعطای تسهیلات قیمت زمین دانشگاه که قرار است با منابع بانک در آن خوابگاه احداث شود، برآورد کارشناسی شود تا پس از اتمام دوره مشارکت، سود طرفین متناسب با قیمت زمین و میزان تسهیلات تقسیم شود و سهم سود حاصل از این مشارکت برای بانک تعیین گردد، در حالی که چنین اقدام هایی صورت نمی پذیرد.[5] مشکل سوم این که اگر به هر علت پس از اتمام زمان مشارکت، طرف مقابل حاضر به قرارداد فروش اقساطی با بانک نشود، هیچ ابزار فقهی و حقوقی برای الزام وی به امضای قرارداد فروش اقساطی وجود ندارد. افزون بر آن که از ابتدا، بانک و دانشگاه قصد مشارکت واقعی در این پروژه را نداشته و ندارند. این در حالی است که تخصیص منابع برای احداث خوابگاه به سهولت در قالب عقد استصناع قابل انعقاد است و هیچ یک از مشکل های پیش گفته را ندارد زیرا اولاً: عقد استصناع، عقدی لازم است؛ ثانیا:ً برآورد قیمت زمین، ضروری نیست. ثالثاً: نیازی به انعقاد دو نوع قرارداد نیست به شکلی که لازم باشد قرارداد نخست به اتمام برسد و سپس زمان انعقاد قرارداد دوم فرا رسد زیرا بانک پس از دریافت نوع نیاز و کمیت و کیفیت سفارش می تواند از ابتدا، قرارداد نخست استنصناع را با متقاضی منعقد نماید (در مثال قبل، دانشگاه بعنوان متقاضی یا سفارش دهنده و بانک بعنوان سفارش پذیر است) و سپس به صورت موازی، بانک با پیمانکاری که احداث کننده ساختمان است و در این زمینه تخصص لازم را دارد، قرارداد دوم استصناع را منعقد نماید (در قرارداد دوم، بانک بعنوان سفارش دهنده و پیمانکار بعنوان سفارش پذیر خواهد بود) البته در این روش، بانک به جهت کسب سود، مبلغ قرارداد دوم استصناع را کمتر از مبلغ قرارداد اول در نظر می گیرد. با این توضیح، روشن است با بکارگیری عقد استصناع، قراردادهای بانکی برای تخصیص منابع، شکل طبیعی و واقعی به خود می گیرند.[6] 

 

گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی

احکام عقد استصناع حسب قانون عملیات بانکی بدون ربا، طی دستورالعمل اجرایی آن در 30 ماده و 9 تبصره، در یک هزار و یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ 25/5/1390شورای محترم پول و اعتبار به تصویب رسید و طی بخشنامه ای ازسوی مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پول شویی بانک مرکزی به تمامی بانک ها و موسسات اعتباری غیربانکی ابلاغ گردید. در این گفتار به بررسی احکام دستورالعمل اجرایی عقد استصناع در نظام بانکی ایران پرداخته می شود. لازم به توضیح است از آنجا که عقد استصناع تاکنون در سیستم بانکی کشور اجرا نگردیده، بحث ها و تحلیل های عنوان شده در خصوص دستورالعمل اجرایی این عقد، به صورت نظری و با بهره مندی از تجارب عقود مشابه مانند: سلف می باشد.

بند اول- احکام کلی

1- حسب ماده 1 دستورالعمل اجرایی قرارداد استصناع، با توجه به معاملاتی که در چهارچوب استصناع در بازار منعقد می شود و این معاملات تعهدی متقابل به منظور عهده دار شدن پیمانی متقابل می باشد، قانونگذار قرارداد استصناع را عقد در نظر گرفته و در نتیجه ماهیت آن را از ایقاع، وعده قرارداد و غیره خارج ساخته است. قانونگذار در ادامه ضمن بیان ارکان اصلی آن مانند: معین بودن مبلغ (مشخص شدن عوض)، تحویل کالا و خدمات در مدت زمان تعیین شده برای جلوگیری از حدوث غرر و در نتیجه باطل شدن آن،[7] شمول عقد استصناع را در اموال منقول، غیر منقول، مادی و غیر مادی بیان می نماید. همچنین قانونگذار، ساخت موضوع عقد استصناع را در این ماده، اعم از تولید، تبدیل و تغییر در نظر گرفته است که به نظر می رسد: مفهوم تبدیل و تغییر از دیدگاه قانونگذار، همان تولید و ایجاد کالایی با مشخصات جدید می باشد، به طور مثال تبدیل و تغییر نفت به بنزین یا قیر و غیره که همان معنای ساخت موارد مذکور را به ذهن متبادر می سازد.  

2- حسب ماده 2 دستورالعمل اجرایی مذکور، کاربرد عقد استصناع در گسترش بخش های تولیدی از قبیل صنعت و معدن، مسکن و کشاورزی عنوان شده است.[8]

3- حسـب مـاده 3 دستورالعمل اجرایی، قانـونگذار بـا وجـود ذکـر کـاربرد عقـد استصناع در بخش کشاورزی حسب ماده 2 دستورالعمل اجرایی، انعقاد عقد استصناع را درخصوص محصولات کشاورزی منتفی می داند. گروهی معتقدند: قرارداد استصناع درباره کالاهایی جریان می یابد که ساخته می شوند و در کالاهای طبیعی مانند: میوه ها، سبزیجات و حبوبات جریان نمی یابد؛ فروش این کالاها در قالب سلم، می تواند محقق شود اگر چه بسته بندی این کالا ها را می توان در قالب عقد استصناع قرارداد.[9] با این وجود به نظر می رسد: علاوه بر موارد مذکور، مقصود قانونگذار از بیان امکان اعطای تسهیلات استصناع در بخش کشاورزی، تولید ادوات کشاورزی یا تبدیل محصولات کشاورزی به محصولات دیگر باشد که در تأیید قسمت اخیر، قانونگذار حسب تبصره ماده 3 دستورالعمل اجرایی، تبدیل محصولات کشاورزی به محصولات دیگر را از شمول ماده استثناء نموده است.

4- حسب ماده 4 دستورالعمل اجرایی، اموال موضوع عقد استصناع، نباید ساخته شده باشند و در عین حال بایـد دارای مشخصات مـورد تقـاضا و برخوردار از استانداردهای قابل قبول در کشور باشند. همچنین لازم است ویژگی های اموال موضوع عقد استصناع از قبیل اندازه، حجم، کیفیت، کمیت و غیره به طور صریح در عقد ذکر شوند. به نظر می رسد: این ماده اشاره به ارکان و اوصاف عقد استصناع دارد زیرا عقد استصناع در خصوص کالاهای موجود جریان نمی یابد و باید کالا یا طرح در زمان انعقاد قرارداد معدوم باشد زیرا مقصود از قرارداد، تولید و تحویل آن کالا می باشد.[10] همچنین از آنجا که کالا یا طرح در زمان انعقاد قرارداد وجود ندارد و مبیع کلی است، در نتیجه صحت و رفع ابهام در مبیع کلی، حسب ماده 351 قانون مدنی به منظور منتفی شدن غرر، با ذکر صفات خاص و موردنظر امکانپذر می باشد. [11]

5- حسب ماده 30 دستورالعمل اجرایی، بانک ها مکلفند در عقد استصناع اول و دوم، قید نمایند که قرارداد مذکور براساس توافق طرفین در حکم اسناد لازم الاجرا [12] و تابع آیین نامه اجرای اسناد رسمی می باشد. در جهت وصول مطالبات بانک ها و اطمینان از برگشت سرمایه هایی که بانک ها در اختیار مشتریان خود قرار می دهند، با الحاق 2 تبصره به ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا، کلیه قراردادهایی که در اجرای موارد ماده 14 قانون مذکور برای پرداخت تسهیلات در بانک ها تنظیم         می گردند، در حکم اسناد لازم الاجرا و تابع مفاد آیین نامه اجرایی اسناد رسمی لازم الاجرا می باشند؛ براین اساس با اتمام فرصت مشتری در بازپرداخت اقساط، بانک ها قرارداد فیمابین را همراه با تقاضانامه صدور اجراییه به اجرای ثبت محل می فرستند و اجرای ثبت محل، کلیه اقدامات لازم در مورد اسناد رسمی را در خصوص قراردادهای بانکی که در حکم اسناد رسمی می باشند، اعم از بازداشت اموال، بازداشت حساب های بانکی مدیون و ضامنین و … را انجام می دهد.

6- حسب تبصره ماده 30 دستورالعمل مذکور، معاملاتی که طبق قوانین و مقررات موضوعه در مـورد وثـائق دریافتی، باید در دفاتـر اسناد رسمی انجام شود،کماکان طبـق تشریفات مربـوطه، انجـام می گیرد. لازم به ذکر است که بانک ها علاوه بر تنظیم قرارداد داخلی که توضیح آن داده شد (قراردادهای عادی در حکم اسناد لازم الاجرا)، معمولاً در پرداخت تسهیلات با مبالغ سنگین، از قراردادهای رسمی برای اخذ وثیقه یا معاملات مربوط به اموال غیر منقول استفاده نموده و آنها را در دفاتر اسناد رسمی منعقد می نمایند؛ بر این اساس، استیفای حقوق و مطالبات بانک به استناد این قراردادهای رسمی نیز معمولاً از طریق اجرای ثبت صورت می گیرد.

 

[1]- بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، قانون عملیات بانکی بدون ربا  و آیین نامه ها و دستورالعمل های اجرایی، ص45

[2]- بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص 118

[3]- حاجیان، محمد رضا، موانع و مشکلات اجرای عقود مشارکتی در نظام بانکی کشور، ص 95

[4]- بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص 291

[5]- حاجیان، محمد رضا، موانع و مشکلات اجرای عقود مشارکتی در نظام بانکی کشور، ص 102

 -[6]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص 156- 153

[7]- موسویان، سید عباس و بازوکار، احسان، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص24

[8]-  بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص 301

[9]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص 72

[10]- همان

– [11] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص 41

-[12] قراردادهای عادی در حکم اسناد لازم الاجرا: قراردادهایی هستند که به صورت عادی و برای انجام معاملات موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا بین بانک و مشتری در محل شعبه بانک منعقد می گردند و در آنها قید می شود این قرارداد به توافق طرفین در حکم اسناد لازم الاجراست.چنین قراردادهایی با توجه به ماده15 اصلاحی قانون مذکور در حکم اسناد لازم الاجرا هستند و استیفای حقوق و مطالبات بانک به استناد آنها معمولاً از طریق اجرای ثبت صورت می گیرد. بخشنامه 20ب، پیشین، ص91

 

ادامه مطلب و جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه عقود مرابحه و استصناع در نظام بانکی ایران

 
سایت سبز فایل بزرگترین و جامع ترین سایت مرجع فروش و دانلود پایان نامه های مقطع کارشناسی ارشد می باشد. هزاران فایل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروپوزال ، پروژه دانشجویی و گزارش سمینار با فرمت word (پسوند doc یا docx) و قابل ویرایش با امکان دانلود رایگان دمو (فهرست و فصل اول همه پایان نامه ها در سایت به صورت رایگان در دسترس است تا کاملا با محتویات آن آشنا شوید) سایت سبز فایل امکان خرید پایان نامه را برای دانشجویان و محققان محترم برای استفاده در تحقیقات فراهم نموده است. برای پیدا کردن پایان نامه مورد نظرتان عبارت مورد نظر خودتان را در کادر زیر جستجو کنید:
در ضمن برای راحتی دسترسی ، عناوین همه فایل های مربوط به هر رشته را در یک صفحه گردآوری کره ایم. برای دسترسی به رشته مورد نظرتان از منوی بالای سایت وارد شوید.