پایان نامه

پایان نامه با موضوع مرابحه در نظام بانکی

بند دوم- دیدگاه فقیهان متأخر

فقهای معاصر نیز تنها به برخی جنبه های فقهی و ماهیتی این عقد پرداخته اند و در این خصوص، نظرات متفاوت بوده و اتفاق نظری در ماهیت عقد اسصناع وجود ندارد. بر اساس نظرات و استفتائاتی که از مراجع شیعه صورت گرفته است، بیشتر آنان استصناع را در قالب عقد مستقل، بیع، اجاره، جعاله و صلح صحیح می دانند؛ براین اساس به شرح نظرات آنان می پردازیم:

1- دیدگاه آیت الله مؤمن: از میان فقیهان معاصر، نخستین بار آیت الله مؤمن در ((کتاب کلمات سدیده فی مسائل جدیده تحت عنوان کلمه فی عقد الاستصناع)) مباحث مربوط به استصناع را مطرح کردند و تحقق آن را به سه صورت بیان نمودند:[1] «الف) پس از گفتگوهای لازم میان طرفین، قراردادی امضا می شود که مطابق آن، سازنده مقداری از مصنوعات خود را برابر قیمت مشخص به ملکیت    سفارش دهنده درمی آورد و سفارش دهنده هم این ملکیت را می پذیرد. در این صورت تملیک و تملک، قطعی و بدون حالت انتظار صورت می گیرد. در این حالت تفاوتی بین این قرارداد و بیع ملاحظه        نمی شود؛ جز این که کالای مورد معامله، ساخته نشده و خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط باعث خارج شدن قرارداد از حقیقت آن یعنی بیع نمی شود زیرا حقیقت بیع گسترده است و نمی توان خالی بودن از این شروط را در آن شرط دانست. پس مفهوم بیع بر آن منطبق می شود و باید تمامی شرایط درستی بیع را دارا باشد؛ خواه شرایط عقد باشد، خواه شرایط عوضین یا شرایط فروشنده یا خریدار. پس صورت اول دارای دو حالت است، اول: حالتی که کالای مورد سفارش جزیی باشد؛ مانند: سفارش ساخت کشتی که مقداری از آن ساخته شده است، این سفارش در حقیقت، فروختن کالای موجود است مشروط بر این که مقدار باقی مانده بدان ضمیمه شود و خصوصیات کالای مورد نظر مشخص باشد. دوم: کالای مورد سفارش امری کلی باشد؛ در این حالت: عقد استصناع مصداق بیع سلم خواهد بود که طبق نظر مشهور فقیهان، تمام شرایط بیع سلم، از جمله دریافت قیمت پیش از متفرق شدن فروشنده و خریدار از مجلس عقد، در این قراداد باید موجود باشد. اگر تمام قیمت در مجلس و پیش از متفرق شدن طرفین پرداخت نشود با این که عنوان سلم بر آن صدق نمی کند، موجب باطل شدن این قسم از عقد نمی شود زیرا با صدق عنوان بیع بر این معامله و اطلاق آیه «احل الله البیع» بر آن، این عقد صحیح است. در نتیجه در حالتی که کالای فروخته شده، به صورت کلی در ذمه فروشنده باشد و تمام یا مقداری از قیمت آن کلی نیز بر ذمه خریدار باشد، این معامله دَین به دَین خواهد بود که در روایات از آن نهی شده است. وی در پاسخ به این اشکال می نویسد: ظاهر روایت شامل موردی می شود که عوضین قبل از بیع به صورت دَین در ذمه طرفین باشد و آنان در یک بیع، دَین های مذکور را با هم معاوضه می کنند. در مورد عقد استصناع، فرض بر این است که خـریدار و فروشنـده پیش از عقد و با قطع نظر از آن به دیگری بدهکار نیستند، بلکه پس از خرید و فروش، هر کدام به دیگری بدهکار می شود، پس از مصادیق بیع دَین به دَین به شمارنمی رود. همچنین در صورت عدم شرطیت پرداخت قیمت در مجلس، این نوع استصناع از قبیل بیع کالی به کالی می شود که در دعائم الاسلام از رسول الله(ص) نقل شده است« انه نهی عن بیع الکالی به الکالی» که در پاسخ به این اشکال باید گفت: این خبر مشهور وی از طریق شیعه به صورت معتبر نقل نشده است و از طرفی مغربی که این روایت را نقل کرده است، در ادامه نوشته است:« هو بیع الدین بالدین» یعنی بیع کالی به کالی به بیع دَین به دَین تفسیر شده است که دلایل رد آن را توضیح دادیم.

ب)گاهی میان سفارش دهنده و سازنده، قرارداد قطعی بسته می شود مبنی بر این که سازنده، کالا را بسازد و پس از ساختن، آن را به سفارش دهنده بفروشد. این قرارداد بیع محسوب نمی شود زیرا در این قرارداد تصریح شده که خرید و فروش، پس از ساخت انجام شود؛ این قسم، مصداق قطعی عقد است و عموم آیه «أوفوا بِالعُقود» شاملش می شود و دلیلی بر تخصیص آن وجود ندارد. براین اساس، بر هریک از طرفین قرارداد واجب است به آنچه در قرارداد آمده است و بدان ملتزم شده اند وفا کنند.

ج)گاهی فقط مواعده ای میان طرفین صورت می گیرد و هیچ کدام از آنان به چیزی ملتزم      نمی شوند. بدون شک قرارداد بسته شده میان آنها توأم با اطمینان نیست و هرکدام از طرفین آشکارا بیان کرده که ملزم نیست بر طبق این قرارداد عمل کند و دلیل شرعی هم بر الزام به آن وجود ندارد. عنوان بیع بر این قسم صادق نیست و مشمول اطلاق آیه «احل الله البیع» و «أوفوا بِالعُقود» نخواهد بود. اگر سازنده نخواست به قراردادش عمل کند، کالای موردنظر را نمی سازد؛ همچنین خریدار نیز پس از آن که کالای ساخته شده مورد توافق او آماده شد، می تواند آن را از سازنده خریداری نکند.» [2]

2- دیدگاه آیت الله شاهرودی: آیت الله شاهرودی نیز در ((کتاب الاجاره در عنوان عقد استصناع)) مباحث مربوط به عقد استصناع را مطرح نمودند. وی ضمن بیان آرای فقهای شیعه در باب استصناع به توجیهات پنج گانه برای صحت استصناع پرداخت و به نقد و بررسی آنها همت گمارد. در این خصوص می نویسد: «البته می توان استصناع را نه بر اساس بیع سلم و بیع کلی بلکه براساس بیع شخصی، حتی بر اساس بیع معدوم تحلیل نمود. بدین صورت که مبیع کلی، در ذمه سازنده نیست بلکه مبیع شخصی است، یعنی مشتری کـالایی را که سازنده می سازد و کالایـی واقـعی است و به صـورت مواد اولیه یا به صورت کلی در معین دارد، می خرد؛ بدین معنا که هرگاه به تعداد بیشتری ساخته شده باشد، کالای مورد سفارش نیز در میان آنها به صورت کلی در معین وجود خارجی خواهد داشت. چون مشتری نسبت به کالا شناخت دارد و با توجه به التزام سازنده به ساختن آن، به تحقق آن اطمینان دارد و معامله او باطل نیست. وجه بطلان معامله، امری عقلی نیست بلکه چیزی است مانند لزوم غرر که با شناخت کالا و اطمینان از ساخت آن برطرف می شود. در این صورت، استصناع از صورت بیع سلف خارج می شود زیرا سلف اختصاص به موردی دارد که بیع، کلی در ذمه باشد. همچنین روایات بطلان معاملات معدوم نیز شامل استصناع نمی شود، این روایات منصرف به مواردی است که مبیع در خارج، شناخته شده نبوده و اطمینانی به تحقق آن در ظرف زمانی خودش نباشد که موجب رفع غرر و خطر گردد.»[3]  

3- دیدگاه آیت الله تسخیری: آیت الله تسخیری براساس سیره متشرعه، عقد استصناع را اینگونه صحیح می دانند: « مهم ترین دلیلی که بر صحت عقد استصناع ارائه شد، اجماع عملی است که فقیهان حنفیه بیان کردند که در فقه امامیه از آن به سیره متشرعه یاد می شود. سیره متشرعه، مصدر ابتدایی احکام شرعی نیست ولی با دارا بودن دو شرط ذیل می تواند کاشف از احکام شرعی باشد و با تحقق این دو شرط، چنین عملی از شارع مقدس تصحیح می شود؛ اول این که: یقین حاصل شود این سیره در زمان رسول الله(ص) هم به عنوان سیره قطعیه مطرح بوده است؛ دوم آن که: نهی خاص یا عامی از طرف شارع مقدس در طرد آن نیامده باشد.

امتداد عقد استصناع ـ که عقدی عرفی محسوب می شود ـ تا زمان پیامبر(ص) و حتی قبل از آن واضح و روشن است. آیا می توان روایت «لا تبع ما لیس عندک» را نهی از عقد استصناع تلقی کرد؟ احتمالات گوناگونی در دلالت این روایت ذکر شده نظیر این که روایت بر نهی از بیع مال غیر یا نهی از بیع چیزی که تضمینی بر تسلیم آن وجود ندارد، دلالت می کند. با این احتمالات، بی تردید این نهی شامل عقد استصناع نخواهد شد. با ملاحظه استدلال فوق، استصناع عقدی مشروع خواهد بود. در صورتی که وجود این سنت، در زمان پیامبر(ص) اثبات نشود، از آنجا که استصناع عقدی عرفی است مشمول اطلاق «أوفوا بِالعُقود» می شود و بدین وسیله مشروعیت آن اثبات می گردد.»

4- دیدگاه آیت الله بجنوردی: آیت الله بجنوردی نیز قرارداد استصناع را بیع می شمرد و معتقد است: «قرارداد استصناع عقدی است بر کالای در ذمه که مطابق خصوصیات و شرایط معینی در متن قـرارداد، در مقابـل بهـای معینی در آینده، ساخته می شود. بنابـراین استصناع، قـرارداد فروش است،       بدین صورت که خریدار با مراجعه به شخصیت حقیقی یا حقوقی سازنده کالای موردنظر و ارائه شرایط و صفات مورد درخواست و بهایی که حاضر است بابت آن بپردازد، رضایت سازنده را جلب و قرارداد بین آنها منعقد می شود. همچنین با توجه به اطلاقات و عمومات آیات «أوفوا بِالعُقود» و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم» قانونگذار هر بیعی را تنفیذ کرد و بیع ربوی را خارج ساخت. از آنجا که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است، آنچه را طبق نظر عرف و عقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ کرد.»[4]

5- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺑﻬﺠﺖ: آﯾﺖ اﷲ ﺑﻬﺠﺖ معتقدند: ﻋﻘﺪ استصناع، ﻋﻘﺪ اﺟﺎره اﺳﺖ ﮐﻪ اﺳﺘﯿﺠﺎر شده و ﺷﺮاﯾﻂ اﺟﺎره را دارد و اﮔﺮ ﻋﻤﻞ نشود ﺑﻪ ﻣﻘﺪار ﻋﻤﻞ، باید اﺟﺮت پرداخت گردد.  

6- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺟﻮادی آﻣﻠﯽ: در نظر آﯾﺖ اﷲ ﺟﻮادی آﻣﻠﯽ، ﻋﻘﺪ استصناع ﻫﺮ ﭼﻨﺪ ﻣﺮﮐﺐ از ﭼﻨﺪ ﻋﻘﺪ اﺳﺖ اﻣﺎ اﮔﺮ ﻣﺠﻤﻮﻋﺎً ﺗﺤﺖ ﯾﮏ ﻋﻘﺪ ﻗﺮار ﮔﯿﺮﻧﺪ، ﻣﺼﺪاق ﯾﮑﯽ از ﻋﻘﻮد ﻣﺘﻌﺎرف نمی باشد و ﻋﻘﺪ ﻣﺴﺘﻘﻞ، ﺻﺤﯿﺢ و ﻻزم اﻟﻄﺮﻓﯿﻦ می باشد.

7- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺧﺎﻣﻨﻪای: آﯾﺖ اﷲ ﺧﺎﻣﻨﻪای معتقدند: ﻗﺮارداد ﻣﺰﺑﻮر از ﻣﺼﺎدﯾﻖ ﺑﯿﻊ و ﺷﺮاء اﺳﺖ و ﻣﺸﻤﻮل ادﻟﮥ ﺻﺤﺖ و ﻧﻔﻮذ ﺑﯿﻊ می باشد، در نتیجه ﻋﻨﻮان ﺑﯿﻊ و ﺷﺮاء ﺑﺮ آن ﻣﻨﻄﺒﻖ اﺳﺖ اﮔﺮ ﭼﻪ ﺷﺮاﯾﻂ ﺑﯿﻊ ﻧﺴﯿﻪ و ﺑﯿﻊ ﺳﻠﻒ را ﻧﺪارد زﯾﺮا ﺷﺮاﯾﻂ ﻣﺬﮐﻮر، ﺷﺮاﯾﻂ ﺣﮑﻢ اﺳﺖ و ﻧﻪ ﻗﺼﺪ ﻣﻘﻮم ﻣﻮﺿﻮع. همچنین، ایشان این ﻋﻘﺪ را ﻻزم می دانند.   

8- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺻﺎﻓﯽ ﮔﻠﭙﺎﯾﮕﺎﻧﯽ: براساس نظر آﯾﺖ اﷲ ﺻﺎﻓﯽ ﮔﻠﭙﺎﯾﮕﺎﻧﯽ، ﻋﻘﺪ استصناع ﻣﯽﺗﻮاﻧـﺪ ﺗﺤﺖ ﻋﻨﻮان ﺻﻠﺢ، ﺻﺤﯿﺢ ﺑﺎﺷﺪ و اﮔﺮ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ واﺟﺪ ﺷﺮاﯾﻂ ﺻﻠﺢ ﺑﺎﺷﺪ از ﻋﻘﻮد ﻻزﻣﻪ محسوب می شود.  

9- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﻓﺎﺿﻞ ﻟﻨﮑﺮاﻧﯽ: آﯾﺖ اﷲ ﻓﺎﺿﻞ ﻟﻨﮑﺮاﻧﯽ معتقدند: ﻋﻘﺪ استصناع ﻇﺎﻫﺮاً ﻋﻘﺪ ﻣﺴﺘﻘلی ﺑﻪ ﺣﺴﺎب می آید، ﻣﮕﺮ این که ﺧﯿﺎر در آن ﻗﺮار داده شود ﯾﺎ ﻣﺸﻤﻮل ﺧﯿﺎرات ﻋﺎﻣﻪ ﺑﺎﺷﺪ. همچنین ﺷﺮاﯾﻂ ﮐﻠﯽ ﺻﺤﺖ ﻣﻌﺎﻣﻼت از ﺟﻤﻠﻪ ﻋﺪم ﺟﻬﺎﻟﺖ، ﺑﺎﯾﺪ در آن رﻋﺎﯾﺖ ﺷﻮد.  

10- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﻣﮑﺎرم ﺷﯿﺮازی: براساس نظر آﯾﺖ اﷲ ﻣﮑﺎرم ﺷﯿﺮازی، در ﺻﻮرﺗﯽ ﻋﻘﺪ استصناع ﻗﺮاردادی ﺻﺤﯿﺢ اﺳﺖ ﮐﻪ ﺟﻨﺲ ﻣﻮردﻧﻈﺮ از ﺗﻤﺎم ﺟﻬﺎت ﺗﻌﯿﯿﻦ ﺷﻮد و ﺗﻤﺎم ﭘﻮل پرداخت شود. در ﻏﯿﺮ این صورت آن را ﻗﺮارداد ﺻﻮری می دانند و معتقدند ﺑﻪ ﻫﻨﮕﺎم آﻣﺎده ﺷﺪن ﺟﻨﺲ ﺑﺮای ﺗﺤﻮﯾﻞ، ﻣﻌﺎﻣﻠﮥ ﻧﻬﺎﯾﯽ ﺻﻮرت ﻣﯽﮔﯿﺮد و در اﯾﻦ ﺻﻮرت اﺣﮑﺎم ﺑﯿﻊ بر آن جاری می شود.  

11- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﻧﻮری ﻫﻤﺪاﻧﯽ: آﯾﺖ اﷲ ﻧﻮری ﻫﻤﺪاﻧﯽ معتقدند: ﻋﻘﺪ استصناع، ﻋﻘﺪی ﺻﺤﯿﺢ اﺳﺖ و ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺗﺤﺖ ﻋﻨﺎوﯾﻨﯽ ﭼﻮن ﺑﯿﻊ و اﺟﺎره ﻗﺮار ﮔﯿﺮد و همچنین ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻋﻘﺪ ﻣﺴﺘﻘﻠﯽ نیز ﺑﺎﺷﺪ. ایشان ﻋﻘﺪ استصناع را ﻋﻘﺪی ﻻزم در نظر می گیرند و ﺷﺮاﯾﻄﯽ ﮐﻪ در ﻋﻘﻮد ﻻزم ﻣﺎﻧﻨﺪ: ﺑﯿﻊ، ﺿﺮوری اﺳﺖ را در آن ﻧﯿﺰ جاری می دانند.[5]      

 

مبحث دوم- ارکان و آثار عقد استصناع

در این مبحث در گفتار اول، ارکان عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع را مورد بررسی قرار می دهیم و در گفتار دوم به آثار این عقد می پردازیم.

 

گفتار اول –  ارکان

به طورکلی عقد بیع یکی از عقود معین است که نه تنها در قانون مدنی شرایط انعقاد و آثار آن جداگانه طرح شده است بلکه بسیاری از قواعد عمومی قراردادها را نیز با خود دارد؛ به بیان دیگر، محل سنتی طرح قواعد حاکم بر روابط قراردادی است و از سوی دیگر بیع تابع شرایط کلی سایر قراردادها نیز می باشد.[6] مقنن برای صحت عقد بیع شرایطی را در نظر گرفته که در صورت فقدان برخی از این شروط، عقد باطل و با فقدان برخی دیگر عقد غیرنافذ می شود؛ از آنجا که عقد استصناع از شقوق عقد بیع       می باشد براین اساس در بند اول به بررسی ارکان عمومی و در بند دوم به بررسی ارکان اختصاصی این عقد می پردازیم

 

بند اول- ارکان عمومی

شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله در عقـد استصـناع نیـز بایـد رعایـت شود. در عین حال، از آنجا که بعضی از این شرایـط در عقـد بیع آثـار ویژه ای پیدا می نمایند و این شرایط عموماً در عقد استصناع نیز جاری می شوند، در نتیجه زیر سه عنوان اراده، اهلیت تصرف و موضوع عقد، از آنها بحث می نماییم .

1- قصد و رضا: اعلام اراده باطنی در عقد بیع که نسبت به بایع ایجاب و نسبت به مشتری قبول نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد زیرا هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع می گردد. در این که اراده نفسانی فروشنده و خریدار باید به نحوی ابراز شود بحثی نیست، اختلاف در نحوه بیان این اراده است. نظر مشهور فقهای امامیه این است که ایجاب و قبول باید لفظی باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادله وجوب وفا در صورتی است که انشاء با الفاظ صورت گیرد و بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است. در عین حال، بسیاری از فقهای متأخر به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر اراده باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند و نیز برخی دلایل دیگر، در کلیه عقود از جمله بیع، معاطات[7] را جاری دانسته اند؛[8] مگر در مواردی که به موجب دلیل خاص، ایجاب و قبول باید لفظی باشد.[9] قانون مدنی ایران نیز با اعلام این مطلب حسب ماده 339 قانون مدنی بیان نموده که ممکن است بیع به داد و ستد واقع گردد و همچنین به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال حسب ماده  193 قانون مدنی از نظریه فقهای متأخر پیروی کرده است.[10]

در عقد استصناع نیز مانند غالب قراردادها لازم دارد که دو طرف داشته باشد و این دو طرف با دارا بودن شرایط عمومی قراردادها (مانند: اختیار، عقل، بلوغ و ….) با تراضی خود که به صورت ایجاب و قبول نمایان می شود آن را انشاء نمایند. باید افزود که علی الاصول هرکس در خرید و فروش، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است و این اصل که به عنوان اصل آزادی قراردادها حسب ماده 10 قانون مدنی یاد می شود، در عقد استصناع نیز جریان دارد. در عقد استصناع، طرفین قرارداد می توانند افراد حقیقی یا نمایندگانی از نهادها، موسسه ها، شرکت ها، بنگاه های اقتصادی و غیر اقتصادی باشند. در خصوص شیوه معاطات در عقد استصناع به نظر می رسد: از آنجا که موضوع عقد استصناع معدوم است و باید براساس ذکر ویژگی های موردنظر سفارش دهنده به وجود آید و براین اساس رفع ابهام و جلوگیری از غرر با ذکر این ویژگی ها محقق می شوند، در نتیجه شیوه معاطات در آن امکانپذیر نخواهد بود.

2- اهلیت و اختیارتصرف: طرفین در بیع استصناع همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین حسب ماده 1207 قانون مدنی باید کودک، سفیه و دیوانه نباشند و نیز حسب ماده 195 قانون مدنی اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بی خبری نیز در حکم محجورین می باشند و معامله با آنها باطل است. در عین حال، حسب ماده 345 قانون مدنی علاوه بر اهلیت قانونی، اهلیت تصرف[11] در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته و این امر به طور بدیهی در بیع استصناع نیز جریان می یابد. بنابراین، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین یا در مقام اجرای حکم توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را نـدارد و همچنین پس از صـدور حکـم توقف، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز حسب ماده 667 قانون مدنی باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معامله خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد.

3- موضوع عقد: به طورکلی عقد بیع دارای دو موضوع است: مبیع و ثمن و هریک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع شرط است؛[12] از آنجا که عقد استصناع از شقوق عقد بیع می باشد به بررسی این اوصاف می پردازیم.

1-3- اوصاف مبیع

ــ مبیع هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع عین معین باشد باید هنگام عقد موجود باشد؛ حسب ماده 361 قانون مدنی خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است زیرا بیع، عقدِ تملیکی است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. چنانچه مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیء متساوی الاجزا) باید تمام شیء به مقداری که موضوع بیع واقع شده، وجود داشته باشد، در موردی که مبیع کلی است، لزومی ندارد که فروشنده فرد آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است و ایـن امر حـسب ماده 351 قانون مدنی با ذکر مقدار، جنس و وصف مبیع صحیح است.[13] براین اساس در مورد عقد استصناع نیز که مبیع آن کلّی فی الذمه است، نبودن فعلی کالا، عرفاً سبب غرری شدن و جهالت عقد استصناع نمی شود، غرر با ذکر صفات خاص و موردنظر منتفی و عرف، آن کالا را در حکم کالای موجود می پندارد.[14]

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی مانند: بیع و بالتبع آن بیع استصناع، حسب ماده 215 قانون مدنی، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد؛ بنابراین فروش یک حبّه گندم، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و عرف هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست هرچند ملک است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست. در عین حال، ممکن است با وجود عدم ارزش اعتباری برای انعقاد معامله ای از دیدگاه عرف، بر معامله اکل مال به باطل صدق ننماید و انجام معامله در نظر طرفین، واجد ارزش باشد،[15] مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص که به استناد عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن را نافذ دانست.[16]

با عنایت به موارد مذکور، در بیع استصناع نیز به نظر می رسد: از آنجا که ممکن است در مواردی، سفارش دهنده بر اساس نیاز و سلیقه شخصی اقدام به سفارش کالایی نماید و با توجه به ویژگی های مورد نظرش، حاضر به پرداخت مبلغی حتی سنگین باشد، اگرچه ظاهراً در نگاه عرف، برای این اقدام  مالیت یا منفعت عقلایی قابل تصور نیست، اما با استناد به عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن را نافذ دانست.

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر نموده اند. به نظر آنان اعتبار مالیّت، ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین، شراب و خوک که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین حسب مواد 27 و 23 قانون مدنی، مشترکات نظیر: راه ها، پل ها، میدانگاه های عمومی، آب های عمومی، اراضی موات قبل از احیاء را    نمی توان منتقل کرد. اراده مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونه بارز آن وقف است که جز در موارد خـاص قابلـیت فروش ندارد.[17] حفظ منـافع عمـوم نیز ایجـاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند: ماده 349 قانون مدنی در عدم بیع مال وقف؛ خرید و فروش مواد مخدر حسب قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376؛ و خرید و فروش اسلحه حسب قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب 1390. با این وجود در موارد تردید، می توان از اصل قابلیت نقل و انتقال که از عمومات ادله صحت عقود می باشد، استفاده نمود براین اساس، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است و در صورت فقدان ادله، امکان نقل و انتقال آن وجود دارد.

ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید به دقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم، بین شیعه و عامه اختلافی نیست.[18] معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم باشد. پس اگر مصادیق یک کالا مختلف باشد و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد. حکمت این شروط آن است که با رعایت نشدن این شرط، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معامله غرری جای هیچگونه بحث و تأمل نیست. معلوم بودن مبیع، در تمامی موارد یکسان نیست.[19] 

با این که صحت بیع، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان حسب ماده 243 با بهره گرفتن از وحدت ملاک ماده 235 قانون مدنی وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط نمود. چنانچه این شرط در مورد جنس مبیع و از اوصاف جوهری عقد باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، حسب ماده 353 قانون مدنی، مبیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است. مانند: گلدانی به شرط آن که از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است. در عقد استصناع نیز با عنایت به تأیید کلی فی الذمه، به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده 350 قانون مدنی؛ امکان تعیین اجل برای مبیع و ثمن حسب ماده 341 قانون مدنی؛ جریان انتقال مالکیت با وجود اجل در تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن حسب ماده 363 قانون مدنی؛ و همچنین امکان صحت و رفع ابهام در مبیع کلی، حسب ماده 351 قانون مدنی و در نتیجه رفع غرر، می توان این صفت را در عقد استصناع جاری دانست.

ــ توابع مبیع: به طورکلی توابع مبیع باید مانند اصل مبیع تسلیم شود؛ مقصود از توابع اشیایی است که برای استعمال و بهره برداری از مبیع ضرورت دارد. اینگونه توابع به حکم عرف یا مفاد قرارداد جزو مبیع است و الزام به تسلیم مبیع آنها را نیز شامل می شود.[20] با این وجود حسب ماده 356 قانون مدنی که حکم آن از احکام تکمیلی است، طرفین می توانند به تراضی آنچه را به حکم عرف از اجزاء و توابع مبیع است، از آن استثنا نمایند.

ــ قدرت تسلیم مبیع: قاعده این است که در اثر عقد بیع خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود اما انتقال فوری و بدون قید و شرط مبیع و ثمن جزء مقتضای بیع نیست؛ در واقع تملیک انجام می شود اما بدین شرط که موضوع قرارداد، قابلیت آن را داشته باشد. به طور معمول تسلیم مبیع نشان دهنده اراده فروشنده در تعیین مبیع است. در مبیع کلی تا فرد مورد تملیک از طرف فروشنده تعیین نشود، خریدار نمی تواند بر هیچ چیز در عالم خارج حق عینی پیدا کند ولی چون اثر عقد بیع تملیک مالی است به خریدار، همین که فروشنده، فردی را که باید تسلیم به خریدار شود تعیین می کند، این فرد خود به خود به ملکیت خریدار در می آید. در واقع انتخاب مصداق با فروشنده است که بطور معمول با تسلیم انجام می شود و تسلیم وسیله متعارف برای تعیین فرد مبیع است و به خودی خود سهمی در تملیک ندارد.[21]

در خصوص ناتوانی موقت فروشنده، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود زیرا فرض براین است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است؛ در حالی که جهل او به ناتوانی موقت فروشنده، مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده است و تخلف از این شرط به خریدار حق فسخ معامله را می دهد. در فقه این خیار، تعذّر تسلیم نام دارد و قانون مدنی آن را در زمره خیارات نیاورده است. حسب مواد 229 و 227 قانون مدنی در صورتی که ناتوانی فروشنده عارضی و سبب آن قوه قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است، در غیر این صورت، مشتری حق فسخ عقد و مطالبه خسارات را خواهد داشت؛ همچنین حسب ماده 370 قانون مدنی قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر می باشد نه در زمان عقد، بنابراین اگرچه ممکن است در هنگام عقد، این قدرت برای فروشنده نباشد ولی چنانچه در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد، بیع صحیح است.

در قانون مدنی حسب مواد 348 و 373 قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد. درعین حال اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ولی برای آن که از تجزیه مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیارتبعّض صفقه استفاده کرده و عقد را فسخ نماید؛[22] البته همانگونه که در قسمت اوصاف توضیح داده شد، در جریان این خیار در عقد استصناع باید قائل به تفکیک شویم.

براساس توضیحات مذکور، به نظر می رسد: در عقد استصناع نیز قدرت تسلیم مصنوع، بیانگر تحقق تملیک است زیرا هدف از سفارش کالا و انعقاد قرارداد استصناع این است که کالا در اختیار سفارش دهنده قرار بگیرد و بتواند با تسلط بر آن، به میزان نیاز از آن بهره مند شود و حسب ماده 370 قانون مدنی قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر شناخته می شود نه در زمان عقد که این امر با ماهیت مؤجل عقد استصناع سازگار می باشد.

2-3- اوصاف ثمن

در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است؛ مانند: تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. همچنین هرگاه خریدار هنگام بیع توان پرداخت ثمن را نداشته باشد و باتوجه به میزان سنگین بدهی و وضع اقتصادی و اجتماعی او امید به امکان پرداخت ثمن هرچند با تحصیل اعتبار نرود، بیع را باید درحکم موردی دانست که ثمن وجود خارجی ندارد یا پیش از عقد تلف شده است. اگرچه در این خصوص قانون مدنی حکمی ندارد ولی معاوضی بودن بیع و شباهت کامل احکام مربوط به مبیع و ثمن، بیانگر بطلان بیع براساس فقدان قدرت تسلیم ثمن می باشد؛ البته حسب ماده 380 قانون مدنی چنانچه ناتوانی بعد از عقد عارض شود، بیع باطل نیست مگر آن که موعد پرداخت ثمن قید تعهد باشد و وجود آن را بیهوده سازد که اثر مرسوم و طبیعی ناتوانی مالی خریدار در این مرحله، ایجاد حق فسخ برای فروشنده است و ملاک این حق فسخ حسب ماده 240 قانون مدنی قابل استنباط می باشد.[23]

در عقد استصناع از آنجا که ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته می شود، این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان   پیش پرداخت (بیعانه) آغاز می گردد. در خصوص بیعانه در قانون مدنی، مقررات خاصی وجود ندارد ولی برخی از حقوقدانان معتقدند: طبق قاعده حقوقی در صورتی که به جهتی از جهات معامله منحل شود اگرچه مشتری بقیه ثمن را در مؤعد مقرر، تأدیه ننموده باشد، بیعانه باید به مشتری مسترد گردد مگر آن که در معاملات تجاری تأدیه بیعانه به قصد آن باشد که هرگاه مشتری از پرداخت بقیه ثمن در موعد مقرر امتناع نمود، بیع منحل و بیعانه به عنوان خسارت ناشی از عدم انجام تعهد، متعلق به بایع باشد حتی اگر حقیقتاً خسارتی هم در اثر انحلال بیع، متوجه بایع نشده باشد. با این وصف هرگاه در دادرسی، مشتری در اثر انحلال بیع مطالبه بیعانه بنماید، در صورتی که بایع ثابت کند که بنای متبایعین در دادن بیعانه بر آن بوده که در صورت انحلال بیع، بیعانه مجاناً متعلق به بایع باشد، دادگاه قصد طرفین را محترم شمرده و طبق آن رأی می دهد و هرگاه این امر ثابت نشود، دادگاه طبق قاعده حقوقی، حکم به استرداد بیعانه به مشتری را صادر می نماید.[24] با عنایت به موارد مذکور به نظر می رسد: از آنجا که عقد استصناع عقدی لازم می باشد و صانع بر اساس سفارش مستصنع اقدام به تهیه لوازم و ساخت کالای مورد سفارش می نماید، در صورت عدم پرداخت مابقی ثمن توسط سفارش دهنده، طبق قاعده لاضرر و اصل عدم تبرع حتی در صورت عدم پیش بینی عنوان خسارت ناشی از عدم انجام تعهد در قرارداد، بتوان بیعانه را به عنوان همه یا قسمتی از ضرر وارد شده به صانع، متعلق به صانع دانست.

درخصوص مشروعیت جهت معامله در عقد استصناع نیز، بطور کلی لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی در صورت تصریح باید جهت  آن مشروع باشد و الاّ معامله باطل است.

 

 – [1]همان

[2]- مؤمن، محمد، استصناع (قرارداد سفارش ساخت)، فصلنامه فقه اهل بیت (ع)، 1376، شماره12و 11، ص 223

[3]- هاشمی شاهرودی، سید محمود، استصناع، فصلنامه فقه اهل بیت، 1378، شماره 20 و 19، ص 14

– [4] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص 79

[5]- موسویان، سید عباس و بازوکار، احسان، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص19-18

[6]- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، ج 1، ص 23

[7]- معاطات صفت عقد معوضی است که ایجاد و قبول آن لفظی یا کتبی و یا اشاره نبوده بلکه به دادن و ستاندن صورت می گیرد. در این زمینه      ن . ک به جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص660

[8]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص 317

[9] – خوانساری، احمد، پیشین، ص 71

[10]- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی6 عقود معین، ص 17

[11]- منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ در این زمینه ن . ک به کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج1، ص 96

[12]- همان، ص103

[13]- همان، ص 106- 105

 – [14]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص 41

[15]- حسینی عاملی، محمد، پیشین، ص 221-219

[16]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص 161

[17]- انصاری، مرتضی بن محمد امین، پیشین، ج 1،ص 161

[18]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص 405 به بعد

[19]- انصاری، مرتضی بن محمد امین، پیشین ،ص 195

[20]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج1، ص 171

[21]- همان، ص 162-157

[22]- همان، ص 149-144

[23]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج 1، ص 153-150

[24]- امامی، سید حسن، پیشین، ص456

 

ادامه مطلب و جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه عقود مرابحه و استصناع در نظام بانکی ایران

 
سایت سبز فایل بزرگترین و جامع ترین سایت مرجع فروش و دانلود پایان نامه های مقطع کارشناسی ارشد می باشد. هزاران فایل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروپوزال ، پروژه دانشجویی و گزارش سمینار با فرمت word (پسوند doc یا docx) و قابل ویرایش با امکان دانلود رایگان دمو (فهرست و فصل اول همه پایان نامه ها در سایت به صورت رایگان در دسترس است تا کاملا با محتویات آن آشنا شوید) سایت سبز فایل امکان خرید پایان نامه را برای دانشجویان و محققان محترم برای استفاده در تحقیقات فراهم نموده است. برای پیدا کردن پایان نامه مورد نظرتان عبارت مورد نظر خودتان را در کادر زیر جستجو کنید:
در ضمن برای راحتی دسترسی ، عناوین همه فایل های مربوط به هر رشته را در یک صفحه گردآوری کره ایم. برای دسترسی به رشته مورد نظرتان از منوی بالای سایت وارد شوید.