پایان نامه ارشد

معاطات -نکاح معاطاتی

۳-۲-۱-۲-۳- اجماع و سیره مسلمین :

بنا به نظر جمعی از فقهای اسلامی، مهمترین و قابل اعتمادترین دلیل بر بی اعتباری نکاح معاطاتی و لزوم لفظی بودن صیغه عقد نکاح، اجماع فقها و سیره مسلمین می باشد ، که در این اینجا به بعضی از این اقوال اشاره می گردد :

مولی احمد نراقی، در کتاب مستند الشیعه در این باره نوشته است : [۸]« در عقد نکاح، صیغه لازم است ، علت این امر، اتفاق علمای اسلامی و همچنین ضرورات دین مبین اسلام، و اصالت عدم ترتب آثار بر عقد بدون صیغه می باشد . همچنین بنا بر اجماع و اصاله فساد در معاملات ، لزوم بر ایجاب و قبول لفظی است، و تا زمانی که ایجاب و قبول لفظی برای انعقاد صیغه عقد نکاح صورت نگرفته است، نمی توان حکم به ترتب آثار عقد ازدواج داد . » ( نراقی ، ۱۲۴۵ ه.ق ، ج ۱۶ : ۸۴ )

استاد فقها شیخ انصاری (ره ) نیز در کتاب النکاح خود به اجماع فقهای اسلامی، بر ضرورت لفظی بودن عقد نکاح اشاره نموده اند، و در این باره آورده اند : [۹]« علمای اسلامی در خصوص اینکه در عقد نکاح صیغه لازم است اجماع دارند، همانطور که بعضی از فقها به آن اشاره نموده اند،؛ همانا فرج با اباحه و معاطات حلال نمی شود . ( انصاری ، ۱۴۱۵ ه.ق : ۷۷ )

در کتاب انوار الفقاهه، اثر آیت الله مکارم شیرازی نیز آمده است : « هیچ اشکال و سخنی بین علماء در وجوب صیغه لفظی در عقد نکاح وجود ندارد و این یکی از چیزهایی است که فقها شیعه و سنی بر آن اتفاق نظر دارند و لازمه آن { وجوب صیغه لفظی } نفی کفایت رضایت قلبی طرفین و همچنین معاطات و نوشتن { صیغه عقد } است .» ( مکارم شیرازی ،  ۱۴۲۵ ه.ق ، ج۱ ، ۱۵۶ )

همچنین امام خمینی( ره ) نیز در کتاب البیع خود به این اجماع اشاره نموده است، ودر این خصوص نوشته اند : « ایقاع نکاح به معاطات، مخالف ارتکاز متشرعه و تسالم اصحاب است، بلکه در این مورد اختلافی نیست ؛ همچنین در صفحات دیگر این کتاب متذکر می شوند که : ادعای عدم اعتبار امکان تحقق صلح و هبه و نکاح با معاطات وجهی ندارد، زیرا اگر تعبد شرعی نبود بر حسب قواعد معاطات در صلح و هبه و نکاح نیز صحیح می بود، زیرا هیچ فرقی بین عناوین معاطات در آن وجود ندارد .  » ( خمینی ، ۱۳۶۳ ، ج ۱ ، ۲۶۹ و  ۱۶۲ )

آنچه که از تحلیل این مباحث، به عنوان نتیجه بحث حاصل می شود این است که، در فقه، نظر مشهور فقها بر این است که، نکاح معاطاتی صحیح نمی باشد و حتی برخی از فقهای بزرگ مانند مرحوم شیخ انصاری (ره) قائل به این نظر شده اند که، نکاح معاطاتی نوعی زنا محسوب می شود . ( انصاری ، ۱۴۱۵ ه .ق ، ۷۷ ) و برای این ادعای خود، به دلایلی از جمله : آیات، روایات و اجماع وسیره مسلمین استناد نموده اند، که شرح هریک در مباحث پیشین آورده شد .

۳-۲-۲– احکام نکاح معاطاتی،در قانون مدنی

از منظر تدوین کنندگان قانون مدنی، معاطات در عقود صحیح می باشد و هیچ لزومی ندارد که ایجاب و قبول حتماً به صورت لفظی صورت پذیرد، این مفهوم را می توان از مواد مختلف قانون مدنی استنباط نمود : ماده ۱۹۳ ق . م در این باره مقرر می دارد که «انشای معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض حاصل گردد؛ مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. » از جمله موارد استثناء شده در این ماده را می توان؛ عقد نکاح ، معاملاتی که با سند رسمی انجام می شود مثل ملک ثبت شده ، انتقال سرقفلی و عقد وقف دانست ( کاتوزیان ، ۱۳۸۹ : ۱۹۶ )، با این وجود آیت الله مکارم شیرازی، بر این عقیده می باشند که وقف معاطاتی نیز صحیح است، یعنی همین که مثلاً { شخصی } مسجدی را به قصد وقف بر مسلمین بسازد و در اختیار آنها بگذارد کافی است هرچند صیغه لفظی نخواند . (  مکارم شیرازی ، ۱۳۸۸ ، ۴۴۹ ) همچنین، در ماده  ۳۳۹ ق.م نیز آمده است که : «…ممکن است بیع به دادو ستد نیز واقع گردد . » که منظور از بیع به دادو ستد در این ماده، بیع معاطاتی می باشد .

از این مواد قانونی این چنین استنباط می گردد که؛ وسایل اعلام اراده در حقوق کنونی محدود و محصور نیستند ، بلکه می تواند اشکال مختلفی داشته باشد،به عبارت دیگر رابطه وسایل اعلام اراده، رابطه عرضی است نه  طولی ، در نتیجه الفاظ، یکی از وسایل اعلام اراده محسوب می شوند و جنبه طریقیت دارند نه موضوعیت . این مفهوم را می توان از ماده ۱۹۱ ق. م متوجه شد، که در این باره می گوید : « عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند . »

با این وجود، برخی از نویسنده گان معتقد هستند که، در نظام قانون مدنی ایران، از مفهوم مخالف ماده ۱۰۶۲ق . م که وقوع عقد نکاح را فقط با ایجاب و قبول لفظی و صریح می داند، این چنین استنباط می گردد که، این ماده مخصص منفصلِ ماده ۱۹۱ و ۱۹۳ ق.م بوده که معاطات را در معاملات صحیح و جاری انگاشته است؛ زیرا از رهگذر مفهوم حصرِ ماده مذکور، بطلان معاطات در نکاح پذیرفته شده است . ( ستوده ،  ۱۳۹۰ : ۱۴۷ ) با همه این مسائل، نمی توان منکر این مساله شد که، برخی از مصادیق نکاح معاطاتی، از جمله ایجاب و قبول نوشتاری که صراحت در بیان نیز دارد و فرضاً به اثر انگشت و یا امضاء طرفین رسیده و یا صحت آن محرز شده است، بدون اینکه لفظی را بکار برده باشند، صحیح می باشد و زن و مردی که با این شیوه به نکاحِ هم در آمده اند، نمی توان گفت دارای رابطه نامشروع می باشند، زیرا از یک طرف، اصل بر صحت عمل دیگران است و از طرفی صرف ادعای زن و مرد بر زوجیت قابل پذیرش است . بنابراین چگونه می توان دلیل و مدرک نوشتاری را نپذیرفت، در حالی که مدرک نوشتاری، امروزه در بسیاری از اختلاف ها و دعاوی به عنوان دلیل مورد پذیرش می باشد . در نتیجه می توان گفت که، وجود صیغه در نکاح، بیشتر به خاطر جنبه احتیاطی آن می باشد و این احتیاط نیز نمی تواند منحصر به لفظ و گفتار باشد، زیرا اعتبار لفظ در نکاح طریقی است، نه موضوعی و شیوه های مختلف نوشتاری قابل دفاع بوده و می تواند جایگزینی برای عقد لفظی بوده و منشا اثر باشد .  ( سید بنابی ، ۱۳۹۰ : ۱۱۰ ) به نظر نگارنده نیز، نظر اخیر منطقی تر به نظر می رسد و با واقعیت امروز جامعه ای که در آن زندگی می کنیم بیشتر تطابق دارد  .

 

[۱] « ان یعطی کلُ عوضاً عما یاخذه من الاخر »

[۲] « و ان  الفروج لاتباح بالاباحه و لا با لمعاطاه ، و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح ؛ لان فیه التراضی ایضا غالباً . »

[۳] «  نعم ربما ظهر من الکاشانی و بعض الظاهریه من اصحابنا الا کتفاء بحصول الرضا من الطرفین و وقوع اللفظ الدال علی النکاح و الا نکاح »،

[۴] «مررت بالبادیه فأصابنی عطش شدید فاستسقیت أعرابیّاً فأبى أَنْ یسقینی إلَّا أنْ أمکّنه من نفسی فلمّا أجهدنی العطش و خفت علی نفسی سقانی فأمکنته من نفسی فقال أمیر المؤمنین علیه­السلام تزویج و رب الکعبه»

[۵] «و إنْ أردتم استبدال زوج مکان زوج و آتیتم إحداهنّ قنطاراً فلا تأخذوا منه شیئا أتأخذونه بهتاناً و إثماً مبیناً و کیف تأخذونه و قد أفْضی‏ بعضکم إلى‏ بعض و أخذن منکم میثاقاً غلیظاً»

[۶] «تقول أتزوجک متعه على کتاب الله و سنه نبیه … فإذا قالت نعم فقد رضیت و هی امرأتک و أنت أولى الناس بها »

[۷] «لا بأس به إنّما یحلّ الْکلام و یحرّم الکلام»

[۸] « تجب فی النکاح الصیغه – باتفاق علماء الاسلام، بل الضروره  من دین خیر الانام، له، و لاّصاله عدم ترتب آثار الزوجیه بدونها. و لابد فیه من ایجاب و قبول لفظیین، بالاجماع، و اصاله الفساد فی المعاملات، فلا یحکم بترتب الاثر مالم یعلم تحقق التزویج و النکاح، و لایعلم تحققهما بدون اللفظ .»

[۹] « اجمع علماء الاسلام کما صرح به غیر واحد علی اعتبار اصل الصیغه فی النکاح ، و ان الفروج لاتباح بالاباحه و لا بالمعاطاه ».

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :

سایت سبز فایل بزرگترین و جامع ترین سایت مرجع فروش و دانلود پایان نامه های مقطع کارشناسی ارشد می باشد. هزاران فایل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروپوزال ، پروژه دانشجویی و گزارش سمینار با فرمت word (پسوند doc یا docx) و قابل ویرایش با امکان دانلود رایگان دمو (فهرست و فصل اول همه پایان نامه ها در سایت به صورت رایگان در دسترس است تا کاملا با محتویات آن آشنا شوید) سایت سبز فایل امکان خرید پایان نامه را برای دانشجویان و محققان محترم برای استفاده در تحقیقات فراهم نموده است. برای پیدا کردن پایان نامه مورد نظرتان عبارت مورد نظر خودتان را در کادر زیر جستجو کنید:
در ضمن برای راحتی دسترسی ، عناوین همه فایل های مربوط به هر رشته را در یک صفحه گردآوری کره ایم. برای دسترسی به رشته مورد نظرتان از منوی بالای سایت وارد شوید.