پایان نامه های کارشناسی ارشد

اصل آزادی قراردادها – قرارداد پیش فروش ساختمان

حدود حاکمیت اراده و محدودیت اصل آزادی قراردادها

مطابق اصل آزادی قراردادها هر کس در خرید و فروش یا خودداری از آن آزاد است و می تواند طرف معامله خود را آزادانه انتخاب کند. خریدار و فروشنده می توانند شرایط و آثار عقد را تعیین کنند و رابطه حقوقی خود را چنان که می خواهند بیارایند. ولی، این آزادی نامحدود را هیچ قانونی نمی پذیرد، زیرا خود باعث تجاوز به آزادی است. قانونگذار همیشه بازرسی قراردادها و تنظیم خواست های سوداگران را برای خود محفوظ می دارد تا هر جا که نظم عمومی یا اخلاق در خطر افتاد از این اختیار به سود عموم استفاده کند. یکی از این موارد قانون پیش فروش ساختمان است که در آن تا اندازه زیادی اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها محدود شده است، چرا که در اکثر موارد قانون کاملا امری بوده و مصلحت سر و سامان دادن به بازار نابسامان مسکن و حمایت از پیش خریداران که عامه مردم را تشکیل می دهند، ایجاب می کند که قانونگذار به دلیل برخورد موضوع با نظم عمومی دخالت کند و این آزادی را تا حد امکان محدود نماید. البته، انعقاد سایر قراردادها نیز می تواند تا حدودی دایره این اصل را تنگ تر کند؛ به عنوان مثال، شخصی حق فروش ساختمانی را که در آینده ساخته می شود به افراد معینی از خود سلب کند. [۳۳]

همانطور که گفته شد قانون پیش فروش ساختمان به دلیل خاصیت آمره آن در موارد مختلفی اصل آزادی قراردادی را محدود کرده است تا جایی که می توان گفت چیز زیادی از این اصل در قانون باقی نمانده، به طوری که اکثر شرایطی را که طرفین قبل از تصویب قانون پیش فروش ساختمان بر آن توافق می کردند این قانون حکم آنها را به صورت اجباری تعیین کرده است.

۱- محدودیت ها از ماده یک قانون شروع می شود. طبق این ماده تفاوتی بین متعهد به احداث و متعهد به تکمیل ساختمان وجود ندارد، و از آن مهمتر توافق بر انتقال مالکیت از ابتدا یا در حین احداث یا پس از اتمام عملیات ساختمانی هیچ اثری نداشته و مقنن بدون توجه به این توافق، تمامی این حالات را نوعی قرارداد پیش فروش ساختمان و مشمول احکام این قانون قرار داده است که همه آنها از حیث آثار یکی هستند. نکات قابل ذکر در ماده مزبور به قرار ذیل است:

الف) طرفین قرارداد پیش فروش ممکن است در قالب قراردادهای متفاوتی این عقد را منعقد کنند و بخواهند ماهیت خاصی به آن بدهند اما مطابق این ماده، تعهد به احداث یا تکمیل ساختمان، در هر دو حالت، قرارداد پیش فروش محسوب شده و مشمول این قانون است. لذا طرفین و به ویژه پیش فروشنده نمی توانند با بازی با الفاظ و یا حتی تغییر دادن واقعی عنوان قرارداد به گونه ای عقد را منعقد کنند که آن را از شمول این قانون خارج کنند.

ب) هیچ تفاوتی نیست که پیش فروشنده و پیش خریدار زمان انتقال مالکیت را چه وقت در نظر بگیرند. زیرا این ماده مقرر نموده صرفنظر از اینکه در ابتدا یا در حال احداث یا در انتها باشد در عمل همگی یک حکم داشته و حقوق طرفین بر اساس این قانون تعیین می شود. توضیح اینکه ماده ۱۳ ق.پ.س پیش خریدار را به نسبت اقساط پرداختی یا عوض قراردادی مالک ملک پیش فروش شده می داند نه بر اساس توافق در زمان انتقال مالکیت. این مقرره از این لحاظ مفید است که در برخی قراردادهای پیش فروش، چون طرفین توافق می کردند مالکیت در انتها منتقل شود و تا پیش از آن، خریدار هیچ حقی بر ساختمان در حال احداث نداشت، پیش فروشنده می توانست ساختمان را تا قبل از پایان کار به افراد دیگر فروخته و با این کلاهبرداری ها دعاوی زیادی در مراجع قضایی اقامه می شد که از این تالی فاسد به این ترتیب جلوگیری خواهد شد. [۳۴]

۲- ماده ۲ قانون یازده مورد را تصریح کرده که باید در قرارداد پیش فروش بیاید، توافق طرفین نمی تواند موجب عدم درج این موارد در قرارداد شود هر چند بیشتر بندهای این ماده پیش از تصویب قانون نیز عملا از سوی متعاملین رعایت می شده است، اما نوشتن آنها در قرارداد الزامی نبوده است. در این میان سه بند آخر ماده نوآوری های قانونگذار است:

الف) بند نهم که تصریح تعهدات پیش فروشنده به مرجع صادر کننده پروانه و سایر مراجع قانونی را لازم می داند.

ب) بند دهم که ارجاع اختلاف به داوری را اجباری می داند. برای اولین بار در حقوق ایران در تاریخ ۲۹/۱۲/۱۳۰۶ قانون حکمیت اجباری تصویب شد که با تجربه ای ناموفق در تاریخ ۱۱/۱/۱۳۰۸ نسخ گردید.[۳۵] در حال حاضر برخی از مقررات قانونی که به موضوع داوری اجباری اشاره دارد عبارتند از:

۱) مواد ۵ و ۶ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۵/۱۱/۵۳ که مقرر داشته رسیدگی به کلیه اختلافات ناشی از امر زناشویی و دعاوی خانوادگی حسب درخواست هر یک از طرفین دعوی به استثنای رسیدگی به اصل نکاح و طلاق را دادگاه به یک تا سه داور ارجاع می کند. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند راسا نیز دعوی را به داوری ارجاع خواهد داد.

۲) قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۲۱/۱۲/۷۱ مجلس شورای اسلامی و آیین نامه آن که به موجب آن ارجاع به داوری در امر طلاق الزامی اعلام گردیده است.

۳) ماده ۱۷ قانون بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳۴۵ نیز عنوان داشته «هیئت داوری بورس که به طور دائم تشکیل می‌گردد به اختلافات کارگزاران با یکدیگر و به اختلاف بین فروشندگان یا خریداران با کارگزاران که از معاملات بورس ناشی گردد رسیدگی می‌کند.

۴) تبصره ۱۲ قانون بودجه سال ۱۳۸۰ می گوید: «اجازه داده می‌شود به‌ منظور فراهم‌آوردن موجبات تسریع در رفع اختلافات مربوط به ساختمانها، تأسیسات و اراضی وزارتخانه‌ها… کمیسیونی با مسؤولیت سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور‌و با حضور نمایندگان تام‌الاختیار وزرای مسکن و شهرسازی، امور اقتصادی و دارائی و نماینده تام‌الاختیار وزراء یا بالاترین مقام اجرائی دستگاه های ‌مستقل طرف اختلاف تشکیل گردد.»

ماده ۲۰ ق.پ.س در راستای بند ۱۰ ماده ۲ مقرر می دارد: «کلیه اختلافات ناشی از تعبیر، تفسیر و اجراء مفاد قرارداد پیش فروش توسط هیات داوران متشکل از یک داور از سوی خریدار و یک داور از سوی فروشنده و یک داور مرضی الطرفین و در صورت عدم توافق بر داور مرضی الطرفین یک داور با معرفی رئیس دادگستری شهرستان مربوطه انجام می پذیرد. …» این ماده صریحا حل اختلافات طرفین را به جای محاکم عمومی به داوران مرضی الطرفین واگذار کرده است. اما سوالی که اینجا به ذهن خطور می کند این است که اگر یکی از متعاملین قرارداد پیش فروش، جهت حل اختلاف به دادگاه مراجعه کند دادگاه با توجه به این ماده چه تکلیفی دارد؟ توضیح اینکه آزادی اقامه دعوا و امکان رجوع به مقام عمومی به جای نزاع خصوصی به عنوان اصلی نخستین در هر نظام حقوقی محترم است، و اصل ۳۴ ق.ا در این باره چنین می گوید: «دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاه های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه ها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن دارد منع کرد[۳۶].» و نیز اصل ۱۵۹ ق.ا دادگستری را مرجع رسمی تظلمات می داند. هیئت عمومی دیوان عالی کشور نیز در رای شماره ۱۲ مورخ ۱۶/۳/۶۰ در خصوص اختلاف آرا در مورد صلاحیت دادگاه ها در دعاوی اسناد لازم الاجرا می گوید: «نظر به اینکه مرجع تظلمات عمومی، دادگستری است، فلذا به جز آنچه در قانون مستثنی شده، انواع مختلفه دعاوی از جمله دعاوی مربوط به اسناد رسمی و قبوض اقساطی لازم الاجرا در دادگاه های دادگستری قابل استماع و رسیدگی است و حکم ماده ۹۲ ق.ث … منافات و مغایرتی با حق و اختیار اقامه دعوا در دادگاه های دادگستری ندارد و لازم الاجرا بودن اسناد مزبور مزیتی است که در قانون برای چنین اسنادی در نظر گرفته شده است تا صاحبان حق بتوانند از هر طریقی که مصلحت و مقتضی می دانند برای احقاق حق خود اقدام نمایند …»[۳۷] اما آیا دادگاه می تواند نص صریح قانون را در مورد صلاحیت داوران نادیده گرفته و به دعوا رسیدگی کند؟

به نظر می رسد دادگاه در مواجهه با چنین دعوایی می بایست قرار عدم استماع دعوا صادر کند. چرا که علاوه بر ظاهر قانون، رای وحدت رویه فوق الذکر نیز به آنچه در قوانین مستثنی شده اشاره کرده و از طرف دیگر، در انتهای ماده ۲۰ قانون چنین آمده که: «داوری موضوع این قانون تابع مقررات آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب خواهد بود.» لذا همه اینها و به خصوص مورد اخیر نشان می دهد داوری اجباری تعیین شده از سوی قانونگذار با داوری تعیین شده از سوی متداعیین در عمل تفاوتی نداشته و طرفین اختلاف می بایست مطابق مقررات مبحث داوری در ق.آ.د.م دعوای خود را نزد داور فیصله دهند.

ج)بند یازدهم که درج احکام مواد ۶ ، ۷ ، ۸ و تبصره آن و مواد ۹ ،۱۱ ، ۱۲ ، ۱۴ ، ۱۶ ، ۲۰ قانون را ضروری دانسته است.

۳- مصداق بارز محدودیت اصل آزادی قراردادها ماده ۳ قانون می باشد که تنظیم سند رسمی را در مورد قراردادهای پیش فروش ضروری می داند.

۴- قبل از تنظیم قرارداد پیش فروش مدارک خاصی لازم است ارائه شود و طرفین نمی توانند با توافق، لزوم ارائه آن را از بین ببرند. ماده ۴ قانون آن مدارک را ذکر کرده است.

۵- شاید قانون پیش فروش ساختمان یک استثناء در میان قوانین باشد که میزان جریمه تاخیر را خود بین طرفین تعیین کرده است ماده ۶ قانون پس از اعلام این حکم، توافق خلاف آن را فقط در صورتی معتبر می داند که به نفع پیش خریدار باشد.

۶-ماده ۷ قانون که شبیه ماده ۳۸۴ ق.م و ماده ۱۴۹ ق.ث است برای طرفین در صورتی که اختلاف مساحت تا ۵ درصد زیربنای مقرر در قرارداد باشد حق فسخ قائل نشده که این بر خلاف آزادی قراردادی است و طرفین نمی توانند خلاف آن توافق کنند. در صورتی که مطابق قانون مدنی حق فسخ برای خریدار وجود دارد. همین طور در انتهای ماده پیش فروشنده ملزم شده چنانچه مساحت ساختمان کمتر از ۹۵ درصد میزان مقرر در قرارداد در بیاید و در صورتی که پیش خریدار نخواهد قرارداد را فسخ کند خسارات وارده را بر مبنای قیمت روز بناء (نه قیمت مندرج در قرارداد) به او بپردازد.

۷- قانونگذار در تبصره ماده ۸ قانون، حکم قید شده در ذیل ماده ۷ را گسترش داده و در مورد تمامی مواردی که پیش خریدار به دلیل تخلف پیش فروشنده حق فسخ خود را اعمال می کند و سپس با پیش فروشنده بر سر میزان خسارات به توافق نمی رسد، سرایت داده است.

۸- با اینکه بیمه کردن خسارات ناشی از عیب بناء و تجهیزات آن اجباری نبوده و بستگی به توافق طرفین دارد اما ماده ۹ قانون، پیش فروشنده را مکلف می کند که ساختمان را در قبال خسارات ناشی از عیب بناء و تجهیزات آن و نیز خسارات ناشی از عدم رعایت ضوابط قانونی، در برابر پیش خریدار و اشخاص ثالث بیمه کند.

۹- با وجود اینکه نحوه پرداخت ثمن معامله مطابق توافق طرفین خواهد بود، اما ماده ۱۱ قانون مقرر داشته حداقل ۱۰ درصد از قیمت می بایست همزمان با سند قطعی قابل وصول باشد.

۱۰-پیش خریدار می تواند در صورت اهمال پیش فروشنده و عدم پیشرفت عملیات ساختمانی پرداخت اقساط ثمن را متوقف نماید تا پیش فروشنده تاییدیه مهندس ناظر را مبنی بر تحقق پیشرفت ساختمان ارائه نماید. مسلما توافق خلاف این امر در قرارداد ممکن نیست. ماده ۱۲ قانون پس از اعلام این حکم مهندس ناظر را مکلف کرده ظرف یک ماه گزارش پیشرفت کار را ارائه نماید.

 
سایت سبز فایل بزرگترین و جامع ترین سایت مرجع فروش و دانلود پایان نامه های مقطع کارشناسی ارشد می باشد. با امکان دانلود رایگان دمو (فهرست و فصل اول همه پایان نامه ها در سایت به صورت رایگان در دسترس است تا کاملا با محتویات آن آشنا شوید) سایت سبز فایل امکان خرید پایان نامه را برای دانشجویان و محققان محترم برای استفاده در تحقیقات فراهم نموده است. برای پیدا کردن پایان نامه مورد نظرتان عبارت مورد نظر خودتان را در کادر زیر جستجو کنید:
در ضمن برای راحتی دسترسی ، عناوین همه فایل های مربوط به هر رشته را در یک صفحه گردآوری کره ایم. برای دسترسی به رشته مورد نظرتان از منوی بالای سایت وارد شوید.