دانشکده علوم انسانی

برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

رشته حقوق گرایش حقوق خصوصی

عنوان:

تحلیل قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران

استاد مشاور:

دکتر سید محسن سادات اخوی

بهار 1390

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده:

لزوم  معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد اجتناب ناپذیر حقوق است که تحقق آن از شرایط اساسی صحت عقد می­باشد. به طور قطع هیچ شکی در وجاهت این قاعده وجود ندارد و قرار هم نیست با گذر زمان کسی در اصل موضوع تردیدی به خود راه دهد. اما مسئله اینست که معلوم و معلوم بودن در حقوق امروز دنیا چه معنا و دایره شمولی دارد؟ آیا قراردادهای مبتنی بر سرعت و تخصص در قالب این قاعده جای می­گیرند؟ علم حقوق زمانی کارآمد خواهد بود که پاسخگوی نیازها و ابهامات جاری زندگی اجتماع باشد. حجم معاملات کلان اقتصادی، متغیر بودن نیازها و شاخص­ها، استمرار قراردادها در طول زمان، اهمیت تخصص در مبادلات و خلاصه پیچیدگی روابط معاملاتی اقتضا دارد که نگاه عمیق­تری به قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله داشته باشیم تا با بهره گیری از ظرفیتهای قانون مدنی و فقه، مفهومی چون «قابلیت تعیین مورد معامله» را از دل آن بیرون بیاوریم و بدین طریق چتر شمول قاعده را بر سر معاملات پرتکلف جاری هم بگسترانیم. چرا که در اغلب معاملات موصوف اینکه تمام اوصاف و کیفیات عوضین، در همان ابتدای عقد به طور مقطوع تعیین شود ممکن نیست، بلکه نیازمند فراهم آمدن شرایط خاصی مثل گذر زمان، تعیین متغیرهای موثر یا نظر کارشناس است. از این ­رو قابلیت تعیین عوضین در قراردادها به نحوی ایجاد می­شود که در زمان معینی، مؤخر بر عقد، مورد معامله به طور مشخص و قطعی تعیین شود. فرضیه تحقیق این است که ایجاد قابلیت تعیین عوضین در لحظه تشکیل عقد یکی از روش های دقیق برای رفع ابهام از عوضین است که نه تنها متضمن غرر نیست که در مواردی تنها راه رفع غرر است.

واژگان کلیدی :

قابلیت تعیین، مورد معامله، معلوم و معین بودن، غرر.

فهرست مطالب

مقدمه 1

*بخش اول – کلیات (مبانی و مفاهیم)* 7

طرح بحث 8

فصل اول – مورد معامله 9

مبحث اول – مورد معامله در قوانین 9

مبحث دوم – مورد معامله و مورد تعهد از دیدگاه دکترین حقوقی 10

مبحث سوم – اقسام مورد معامله 12

گفتار اول – معین، در حکم معین، کلی 13

بنداول – معین 13

بند دوم – درحکم معین 14

بندسوم – کلی 14

گفتار دوم – مثلی – قیمی 15

بند اول- مثلی 15

بند دوم- قیمی 15

گفتار سوم – تحلیل تقسیم بندیها 15

بند اول – ملاک تشخیص مثلی و قیمی 15

بند دوم – ملاک تشخیص معین، کلی و کلی درمعین 16

نتیجه 18

فصل دوم – معلوم و معین بودن مورد معامله 19

مبحث اول -معلوم و معین: بررسی مفاهیم 19

گفتار اول – معلوم بودن 19

گفتار دوم – معین بودن 21

مبحث دوم – قاعده معلوم ومعین بودن 22

گفتار اول – معلوم و معین بودن درفقه اسلامی 22

بنداول- فقه شیعه 22

بند دوم – فقه اهل سنت 23

گفتار دوم – معلوم و معین بودن درحقوق 24

بنداول – تحلیل قاعده در قانون مدنی 25

بند دوم – تحلیل قاعده درنزد حقوقدانان 26

الف- علم تفصیلی – علم اجمالی 26

ب – طریق حصول علم 28

1-علم به مورد معامله درمعین وکلی 28

2- تبیین علم به جنس، وصف و مقدار 29

2-1- جنس 29

2-2-وصف 30

2-3- مقدار 30

ج) چگونگی رفع ابهام از مورد معامله 31

1-شیوه مشاهده و رؤیت 31

2-شیوه توصیف 32

3- شیوه ارائه نمونه 33

4- شیوه اشتراط 33

مبحث سوم – چرایی وضع قاعده معلوم و معین بودن 34

گفتار اول – غرر 35

بند اول – غرر در لغت. 35

بند دوم – غرر در فقه و حقوق 36

الف- غرر در اصطلاح فقها 36

ب- غرر در اصطلاح حقوقی 37

ج – غرر و جهل 38

بندسوم – تشخیص غرر در معامله 39

الف- معیار عرفی یا شرعی 39

ب-معیار نوعی یا شخصی 40

گفتار دوم – سایر ادله 41

بند اول – حفظ نظم عمومی و جلوگیری از نزاع 42

بند دوم – سیره عقلا 42

نتیجه 43

*بخش دوم- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله* 44

طرح بحث 45

فصل اول- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران 46

مبحث اول- قابلیت تعیین مورد معامله در فقه 46

گفتار اول- مخالفان 47

گفتار دوم- موافقان 48

مبحث دوم- قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی و دکترین حقوقی 51

گفتار اول- قانون مدنی 52

گفتار دوم- دکترین حقوقی 52

نتیجه 55

فصل دوم- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در سایر نظام‌های حقوقی 56

مبحث اول- حقوق سایر کشورها 56

گفتار اول- حقوق کشورهای رومی- ژرمن 57

گفتار دوم- حقوق کشورهای کامن‌لا 59

مبحث دوم- مقررات فراملی 61

گفتار اول- کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا 61

گفتار دوم- سایر مقررات 62

نتیجه 64

فصل سوم- مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله و ضرورت پذیرش آن 65

مبحث  اول- مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله 65

مبحث دوم- ضرورت بهره‌گیری از قابلیت تعیین 67

گفتار اول- رواج قراردادهای پیش فروش و استصناع 68

گفتار دوم- اقتضائات قراردادهای نفت و گاز 70

گفتار سوم- قراردادهای بلند مدت و تخصصی 73

گفتار چهارم- اجتناب از توسل به تعدیل قرارداد 74

نتیجه 76

* بخش سوم- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله و انواع آن* 77

طرح بحث 78

فصل اول- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله 79

مبحث اول-استناد به روایت رفاعه نخاس 80

مبحث دوم- نسبت قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده معلوم و معین بودن 89

گفتار اول- غرر در قابلیت تعیین مورد معامله راه ندارد 89

گفتار دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن 92

بند اول-  رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع کلی 92

بند دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع معین 95

گفتار سوم-تحلیل موضوع در قانون مدنی 97

بند اول- حدود علم به مورد معامله در قانون مدنی 97

بند دوم- نمونه هایی از قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی 99

نتیجه 101

فصل دوم روش های ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله 102

مبحث اول  تبیین برخی اصطلاحات و ارتباطشان با قابلیت تعیین مورد معامله 102

گفتار اول ثمن شناور 102

بند اول تبیین مفاهیم 103

الف ثمن باز 103

ب–  ثمن شناور 105

ج رابطه ثمن باز و ثمن شناور 107

بند دوم رابطه ثمن باز و ثمن شناور با قابلیت تعیین مورد معامله 108

گفتار دومتعدیل 110

بند اول مبانی، مفاهیم و انواع تعدیل 111

الف تعدیل قراردادی 112

ب تعدیل قانونی 113

ج- تعدیل قضایی 114

بند دوم رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با تعدیل 115

مبحث دوم- انواع معیارهای ایجاد قابلیت تعیین 116

گفتار اول- ضابطه عینی 116

بند اول- شاخص بازار 117

بند دوم- تعیین فرمول مشخص 118

بند سوم- معامله به تناسب نیاز 118

گفتار دوم- ضابطه شخصی 119

بند اول- اعطای اختیار به یکی از طرفین 119

بند دوم- ارجاع به شخص ثالث 120

گفتار سوم- ارجاع به توافقات بعدی 121

گفتار چهارم- سکوت 122

بند اول- سکوت همراه با قرینه 122

بند دوم-سکوت بدون قرینه 123

نتیجه گیری 125

فهرست منابع 130

ضمایم 135

ضمیمه شماره 1 : 135

ضمیمه شماره 2 : 144

مقدمه

          تحقق نظم و عدالت و امنیت از اصلی­ترین اهداف حقوق خوانده شده که در ایجاد و چگونگی مفاد قاعده­ی حقوقی بسیار مؤثر است. زندگی اجتماعی جز در سایه­ی نظم خاص ممکن نیست و ایجاد نظم در گرو ثبات قوانین است. تغییر دایمی حقوق، هرچند که به منظور یافتن قواعد بهتر باشد، خود نوعی بی­نظمی است. بعلاوه ثبات حقوق جزو طبیعت آن است و پیشرفت­های سریع علمی و تغییرات زندگی اجتماعی، تحول هر روزه­ی قواعد حقوقی را در پی نخواهد داشت از این ­رو هر چند غالب نظریه­ های سنتی در عرصه­های پزشکی و ریاضی و طبیعی کهنه و متروک شده ­اند و آثاری چون کتاب «قانون» بوعلی سینا امروز در زمره اشیاء عتیقه است، اما «شرایع» محقق یا «شرح لمعه» شهید، هنوز جزو کتابهای درسی دانشکده حقوق قرار دارد.[1]

          در عین حال، ثبات طبیعی حقوق با تکامل آن منافات ندارد زیرا تکامل حقوق را ایجاد حوزه­ای جدید بر پایه­ی مبانی سابق تعبیر می­کنیم که عرصه­های نوظهور را با مقررات تخصصیِ مبتنی بر اصول حقوقیِ ثابت پاسخ می­دهد و به این طریق چهارچوب­های مشخصی برای رویدادهای جدید تعریف می­ کند.

          لزوم  معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد اجتناب­ناپذیر حقوق است که تحقق آن از شرایط اساسی صحت عقد می­باشد و به تبع فقه در قانون مدنی آمده است. معلوم بودن را به معنی علم به جنس، وصف و مقدار مورد معامله و معین بودن را در برابر مردد بودن گفته اند[2] و نظر بر این است که این دو شرط باید در زمان تشکیل عقد موجود باشند[3]. به عبارت دیگر فقدان یکی از این دو موجب می­شود مورد معامله مجهول یا مردد باشد و در نتیجه یکی از مقوم­های عقد فراهم نباشد. بند 3 ماده 190 ق.م.«موضوع معین که مورد معامله باشد» را یکی از شرایط اساسی صحت هر معامله عنوان می­ کند و ماده216 همان قانون هم تأکید دارد که مورد معامله باید مبهم نباشد. فقها و حقوقدانان نیز همگی در بیان اصول حاکم بر صحت معاملات همیشه بر اهمیت حصول علم نسبت به عوضین و تعیین آن هنگام انعقاد عقد اصرار دارند و آن را مانع جهل طرفین و حصول غرر در معامله میدانند.

          به طور قطع هیچ شکی در وجاهت این مبانی وجود ندارد و با گذر زمان هم کسی در اصل موضوع تردیدی به خود راه نمی­دهد. اما مسئله این است که معلوم و معلوم بودن در حقوق امروز دنیا چه معنا و دایره شمولی دارد؟ آیا قراردادهای مبتنی بر سرعت و تخصص امروزه در قالب این قاعده جای می­گیرند؟

        حقیقت این است که لازمه­ی تکامل حقوق، وجود قواعدی انعطاف­پذیر است. جمود در نگاه به قواعد حقوقی موجب دست و پاگیر شدن آنها می­شود تا حلال مشکلات بودن. بحث تعدیل قراردادها که امروزه در قراردادهای بلند مدت مطرح بوده و در عین حال هنوز با دغدغه قانونی بودن یا نبودن همراه است، در جهت برابر ساختن تعهدات طرفین در قرارداد، به هر طریق ممکن، شروط اولیه قرارداد یا مفاد مورد تراضی آنان را مورد تغییر قرار می­دهد، یعنی درمانی مشکوک بر درد عدم پیش بینی است. دردی که با ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله می­توان از آن پیشگیری کرد. 

          حجم معاملات کلان اقتصادی، متغیر بودن نیازها و شاخص­ها، استمرار قراردادها در طول زمان، اهمیت تخصص در مبادلات و خلاصه پیچیدگی روابط معاملاتی اقتضا دارد که نگاه عمیق­تری به قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله داشته باشیم تا با بهره­ گیری از ظرفیتهای فقه و قانون مدنی، مفهومی چون  «قابلیت تعیین مورد معامله» را از دل آن بیرون بیاوریم و به این طریق چتر شمول قاعده را بر سر معاملات پرتکلف جاری هم بگسترانیم. چرا که در اغلب معاملات موصوف تعیین تمام اوصاف و کیفیات عوضین، به خصوص قیمت کالا یا خدمات، در همان ابتدای عقد به طور مقطوع ممکن نیست، بلکه نیازمند فراهم آمدن شرایط خاصی مثل گذر زمان، تعیین متغیرهای موثر یا نظر کارشناس است. از این­رو قابلیت تعیین عوضین در قراردادها به نحوی ایجاد می­شود که در زمان معینی، مؤخر بر عقد، مورد معامله به طور مشخص و قطعی تعیین شود.

اهمیت و ضرورت تحقیق :

          ضرورت همگام شدن حقوق با مسائل روزمره امری انکارناپذیر است.اساساً حقوق زمانی کارآمد خواهد بود که پاسخگوی نیازها و ابهامات جاری زندگی اجتماع باشد. تحقق این مهم در گرو انعطاف پذیر بودن نظام حقوقی و مبانی آن است. ما با داشتن پشتوانه­ای غنی از اصول متعالی حقوقی که همان فقه شیعه است می­توانیم از یک نظام حقوقی پیشرو در عرصه­های حقوقی دنیا بهره­مند شویم نه اینکه فقط مترجم سایر نظام­ها باشیم. این تحقیق در پی آنست که یک واقعیت و نیاز اساسی مبادلات اقتصادی امروز را، که به ظاهر محصول اقتصاد کلان غرب و دنیای مدرن است و حالا ما هم چاره­ای جز پذیرش آن نداریم، در فقه و حقوق داخلی ریشه یابی کرده و ظرفیتهای بالقوه  نظام حقوقی اسلامی را نمایان کند، تا نشان داده شود که اتکای بر آن منافاتی با انطباق با رشد و توسعه­ی دستاوردهای بشر ندارد و لازم نیست برای توجیه برخی مفاهیم وارداتی از ریشه ­های حقوق خود یعنی فقه اسلامی روی گردانده و به حقوق غرب متوسل شویم.

          اهمیت این تحقیق بیشتر از آن جهت است که به جای داشتن رویکرد گزارشی یا تطبیقی صرف، تلاش دارد بر پایه تحلیل داشته­های فقهی و وضعیت موجود قوانین، در باب پذیرش معاملات متضمن قابلیت تعیین عوضین، راهکاری اساسی و منطبق با مبانی حقوقی کشورمان ارائه کند.

مبانی نظری و پیشینه تحقیق :

          در فقه بنا بر نظر مشهور، مورد معامله باید در لحظه­ی عقد معلوم و معین باشد تا ابهامی باقی نماند.  شیخ مرتضی انصاری در بحث بیع می­فرمایند همانطور که شناخت میزان بهای کالا ضرورت دارد، دانستن قدر و اندازه مورد معامله نیز لازم می­باشد، و این در نزد علمای شیعه اجماعی است[4]. مهمترین منبعی که برای اثبات لزوم رفع ابهام از عوضین مورد استناد قرار گرفته روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» است که شهرت بسیاری در میان فقها دارد. به این ترتیب که جهل به مورد معامله را موجب غرری شدن معامله و بطلان می­دانند.[5]  بر این اساس احاله ثمن به قیمت سوقیه از موجبات غرر در معامله تلقی گردیده است. اما برخی از فقها بیع به نرخ بازار را که نرخ روز عقد بیع می‌باشد- چون در واقع مشخص و ثابت است- مستلزم جهل و غرر ندانسته، آن را صحیح و معتبر می‌دانند.[6] استناد این عده عموماً به «روایت رفاعه» است، این روایت ظاهراً مربوط به قضاوت امام صادق (ع) است و در آن بیع، بدون تعیین میزان ثمن و واگذاری تعیین به یکی از طرفین معامله صحیح دانسته می­شود. 

          در حقوق کشورمان قانون مدنی موادی همچون 190، 214 تا 216،342را دارد که تأکید بر لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد دارند اما قابلیت تعیین در این قانون صراحت ندارد.   در کلام  حقوقدانان صاحب نظر نیز بعضاً در مباحث مربوط به لزوم علم به مورد معامله و رفع جهل اشاراتی به برخی انواع ایجاد قابلیت تعیین صورت پذیرفته است که تلاش شده بر مبنای قضاوت عرف برخی انواع قابلیت تعیین حمل بر صحت شوند.

           بحث از قابلیت تعیین در قوانین و آراء قضایی سایر نظام­ها­ی حقوقی، تثبیت شده ولکن دامنه­ی بهره­ گیری از آن در برخی اَشکال، محل بحث است. قوانین کشورهایی همچون فرانسه، آمریکا، انگلیس و مصر و همچنین مقررات فراملی مانند کنوانسیون بیع بین ­المللی کالا همگی به نحوی قابلیت تعیین را پذیرفته­اند.

         در میان تحقیقات و نوشته­های حقوقی، مقالات و پایان نامه ­هایی در موضوعات مرتبط نگاشته شده که به تحلیل هرچه بیشتر موضوع کمک می­ کند. برای مثال مقاله «بیع با ثمن شناور در فقه» نوشته سید مسعود نوری، رساله دکتری علی اسلامی­پناه با عنوان«معلوم و معین بودن مورد معامله در حقوق ایران و فقه امامیه و بررسی تطبیقی آن در حقوق فرانسه و حقوق کامن لا» و نیز رساله دکتری« روش‌های تعیین ثمن در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالای وین مصوب 1980 و حقوق ایران» به قلم عیسی امینی، از نمونه­­ی این آثار است که در این تحقیق مورد استفاده قرار گرفته­اند.

فرضیه ها  و سؤال های تحقیق :

          سؤال اصلی تحقیق: 1-رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله و رفع غرر چیست؟ 2- آیا معامله به نحوی که عوض/عوضین در آن قابلیت تعیین داشته باشند در حقوق ایران صحیح شمرده می­شود یا به واسطه جهل به عوضین و غرری بودن باطل است؟

    سوالات فرعی: 1-مفهوم معلوم و معین بودن مورد معامله چیست و به چه طریق حاصل می­شود؟ 2-غرر چیست؟  3-دامنه­ی صحت ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله تا کجاست؟

          فرضیه تحقیق این است که ایجاد قابلیت تعیین عوضین در لحظه تشکیل عقد یکی از روش های دقیق برای رفع ابهام از عوضین است که نه تنها متضمن غرر نیست که در مواردی تنها راه رفع غرر است.

  روش تحقیق

    این تحقیق به شیوه تحلیلی و توصیفی صورت پذیرفته است. منابع کتابخانه­ای اعم از کتاب­ها، مقالات، پایان نامه ­ها عمده منابع تحقیقاتی هستند و در کنار آنها مراجعه به صفحات وب و منابع الکترونیک هم صورت گرفته است. همچنین به جهت کاربردی بودن موضوع  و استناد به برخی معاملات رایج، از مطالعات میدانی هم استفاده می­شود.

          این پایان نامه در سه بخش تنظیم شده است: مطالب بخش اول که محتوی کلیات موضوع و بیان مبانی و مفاهیم آن است در فصل اول طی سه مبحث مورد معامله در قوانین و اندیشه­های حقوقی کشورمان را بررسی می­ کند و اقسام آن را تعریف و در ارتباط با هم تحلیل می­ کند.  فصل دوم محل بحث از قاعده معلوم و معین بودن، در  سه مبحث از حیث مفهوم واژگانی، قاعده در نزد فقها، قانون مدنی و حقوقدانان، و نیز چرایی وضع آن است.

    در بخش دوم جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران و سایر نظام­های حقوقی مورد اشاره قرار می­گیرد که ضمن فصل اول قابلیت تعیین را با نظر موافقان و مخالفان فقهی آن در مبحث اول، و با نظر قانون مدنی و حقوقدانان در مبحث دوم تبیین می­کنیم. در فصل دوم هم، مبحث اول به حقوق کشورهای رومی_ژرمن و کامن­لا اختصاص یافته و مبحث دوم از مقررات فراملی می­گوید. مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله و ضرورت پذیرش آن موضوع فصل سوم است.

     فصل اول بخش پایانی صحت قابلیت تعیین مورد معامله را در دو مبحث تحلیل می­ کند. مبحث اول روایت رفاعه نخاس را به عنوان منبع روایی از نظر فقها نقل می­ کند و در مبحث دوم نسبت قابلیت تعیین  با قاعده معلوم و معین بودن ­سنجیده می­شود. طی فصل دوم از بخش سوم نیز روش های ایجاد قابلیت تعیین، مورد مداقه قرار خواهد گرفت: مبحث اول از ثمن باز، ثمن شناور و تعدیل و نسبت آنها با قابلیت تعیین می­گوید.مبحث دوم انواع معیارهای ایجاد قابلیت تعیین را از حیث اعتبار آنها  بررسی می­ کند.

[1] – با تصرف و تلخیص، برگرفته از: ناصر، کاتوزیان(1377)؛ فلسفه حقوق، ج1، صص441 به بعد، تهران: شرکت سهامی انتشار.

تعداد صفحه :183

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com